最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七四一號
上 訴 人 劉雅芬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴
字第一二八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年
度偵字第二八三二八號、一○三年度偵字第二七八六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法， 與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果， 認上訴人劉雅芬有原判決事實欄一所載明知海洛因、甲基安 非他命分別為管制之第一、二級毒品，竟意圖營利，或單獨 、或分別與溫聰明或綽號「阿全」之不詳姓名成年人，共同 基於販賣第一、二級毒品或第一級毒品之犯意聯絡，先後販 賣甲基安非他命、海洛因予黃任鋐，販賣甲基安非他命予方 春盛、田紹仁、吳怡蓉、石慧隆等人施用之犯行，至為明確 ，因而維持第一審論處上訴人販賣第一、二級毒品各罪刑（ 共二十一罪，主刑部分，除原判決附表編號⒋⒌販賣予黃任 鋐部分依序處有期徒刑十五年六月、十五年二月外，其餘部 分均分別處有期徒刑三年六月至三年十一月不等）之判決， 駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵、審中就販賣第二級毒品部分 ，均坦承不諱，足見犯後態度良好，值得憫恕，惟原判決未 依刑法第五十九條之規定減輕其刑，復未說明未予減刑之理 由，有判決不備理由之違法。㈡原審未採信證人方春盛、溫 聰明於第一審之證述，本於罪疑惟輕之法理，而為上訴人有 利之判斷，違背經驗及論理法則。㈢原判決事實欄一之㈣、 ㈤所載二次販賣海洛因部分，依上訴人及證人溫聰明、方春 盛之證述，僅為一次交易，並非二次交易，原判決一罪二罰 ，顯有違誤。㈣上述販賣之海洛因為溫聰明所有，並非上訴 人所有，上訴人於販賣時雖一同前往，但並未實際獲利，純
係因一時失慮，致罹刑章，自應給上訴人自新之機會，況上 訴人本身為未婚媽媽，有一幼子待養，學識僅為高級職業學 校夜間部畢業，家父又為殘障人士，因經濟窘迫，始鋌而走 險，原判決量刑太重，請從輕量刑云云。
三、惟按：
㈠、原判決依據上訴人於原審審理中之自白、證人黃任鋐、方春 盛及溫聰明分別於偵、審中之證詞，及卷附電話通聯譯文之 記載，認定上訴人於民國一○二年八月二十三日一時三十分 許，在台中市○區○○路○段○○○號愛之船汽車旅館八一 二房，與溫聰明共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡， 由溫聰明提供約一點八公克海洛因，上訴人決定售價為新台 幣（下同）二萬元，共同販賣並交付海洛因予黃任鋐。嗣於 同年月二十四日二十一時五十三分許，上訴人又與黃任鋐以 電話聯絡，達成交易海洛因約一點七公克價格一萬六千元之 合意，並委由方春盛將海洛因攜至台中市○區○○街000000 號D-12B 室黃任鋐租住處交予黃任鋐，事後黃任鋐再將價金 一萬六千元匯入上訴人指定之帳戶等情（見原判決事實一之 ㈣、㈤）；理由則說明上開二次販賣第一級毒品犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第一八頁），經 核尚無不合，不能任意指為違法。上訴意旨㈢漫指上述二次 毒品海洛因交易為一次交易，進而指摘原判決一罪二罰，難 認係適法之第三審上訴理由。
㈡、量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判 決就上訴人之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加 論斷，並說明第一審判決就上述各次販賣第二級毒品部分之 犯罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；販 賣第一級毒品部分，則依刑法第五十九條規定酌減其刑後， 再就所犯上述販賣第一、二級毒品犯罪，依刑法第五十七條 規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人素行尚佳，及每 次販賣海洛因、甲基安非他命之數量，金額，暨其於警詢自 陳無業，家境小康之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別 量處如第一審判決主文所示之刑（主刑部分定應執行刑為有 期徒刑十六年八月），尚屬適當，而予維持（見原判決第二 二、二三頁）。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量 刑權限之情形，自不得任意指為違法。至刑法第五十九條所 規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用
。上訴人所犯販賣第二級毒品各罪部分，其法定本刑為無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，原審 參酌上訴人犯罪情狀，認在客觀上不足以引起一般同情，且 既已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即無情 輕法重之情形，因而就各該販賣第二級毒品罪部分未依刑法 第五十九條之規定酌量減輕其刑（見原判決第一九頁，理由 貳之五），核屬原審裁量權之適法行使，亦無判決不適用法 則之違法可言。上訴意旨㈠、㈣任憑己意，漫指原判決未依 法酌減其刑，量刑太重云云，尤非上訴第三審之合法理由。㈢、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決 違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違 背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁 回判決，所請從輕量刑，即無從斟酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 蔡 國 卿
法官 王 復 生
法官 陳 世 雄
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十一 日
ｖ