最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七二一號
上 訴 人 張銘國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０三年十二月十八日第二審判決（一０三
年度上訴字第九六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
０二年度偵字第二八九九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品，共 五罪罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠至㈤部分。 依序處有期徒刑十五年十月、十五年十月、十五年八月、十五 年八月、十八年，並分別為相關從刑之宣告。主刑部分，應執 行有期徒刑二十年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已 綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定 上訴人意圖營利，有事實欄一之㈠至㈣所載，販賣第一級毒品 海洛因予楊子昌四次，以及事實欄一之㈤所載，販賣海洛因予 張安樂一次等犯行之論斷理由（見原判決第五至九頁）。經核 原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推 定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適 用法則、適用法則不當之違誤。
上訴人之上訴意旨略稱：
㈠上訴人所販賣之海洛因來源者呂昇陽迄未經檢警查緝到案，上 訴人之供述仍應有助於檢警查獲呂昇陽之販毒犯行。原判決未 依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第一項規定， 減輕上訴人之刑，有判決違背法令之違誤。
㈡上訴人販毒之對象僅有楊子昌及張安樂二人，渠等均為上訴人 之老鄉，且上訴人係因張安樂亟需用錢，始將毒品借予彼自行 處理牟利，與一般販毒之大、中盤不同，依毒品條例所定販賣 第一級毒品最低法定刑（無期徒刑）量處，顯嫌過重。又上訴 人平日即心存善念，幫助弱勢家庭及貧困兒童，並非大惡之徒 ，且已配合檢警積極查緝呂昇陽，減少對社會之危害。原判決
未援引刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有違背法令等語。惟：
㈠犯毒品條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，必須供出所販 賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第 十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決就上訴人之 原審辯護人主張：上訴人有毒品條例第十七條第一項之適用部 分，已詳敘如何認定上訴人供出其所販賣之毒品來源前，本案 偵查人員已有確切證據，足以合理懷疑呂昇陽涉嫌提供海洛因 予上訴人販賣之情形等旨（見原判決第一０至一二頁）；核與 卷內資料相符。本件既無因上訴人供述其販賣之毒品來源，而 查獲其他正犯或共犯之情形；則原判決未適用毒品條例第十七 條第一項規定，減輕上訴人之刑，誠無不適用法則或適用法則 不當之違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得 依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減 輕上訴人之刑，並無不適用法則之違法。何況，原判決對於上 訴人之原審辯護人主張：本件應依刑法第五十九條酌量減輕上 訴人之刑乙節，已敘明：上訴人於偵查及審判中均自白犯罪， 經依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，如何認為其犯 罪情狀，難認有何特殊之原因或環境，足以引起社會上一般人 同情，不宜依刑法第五十九條規定減輕其刑等旨（見原判決第 一二至一四頁）；亦無判決理由不備之違誤可言。上訴人之上開上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資 料具體指摘原判決有何違背法令之情事，徒執其個人之主觀意 見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項， 任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十五 日
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