最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七二○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 辜仲瑩
選任辯護人 丁中原律師
陳彥希律師
被 告 吳春臺
選任辯護人 楊曉邦律師
陳松棟律師
被 告 劉紹樑
選任辯護人 陳峰富律師
張簡勵如律師
連元龍律師
被 告 陳木在
選任辯護人 林政憲律師
被 告 南怡君
選任辯護人 張勝傑律師
高奕驤律師
被 告 邱德馨
選任辯護人 田振慶律師
杜英達律師
被 告 陳湘銘
選任辯護人 黃福雄律師
李傑儀律師
被 告 吳俊達
選任辯護人 邱瑞元律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年十一月二十七日第二審判決（九十九年度金
上重訴字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六
年度偵字第二二二一五號，追加起訴案號：同署九十八年度蒞追
字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、被告辜仲瑩、吳春臺內線交易、金控背信部分，以及被告劉 紹樑、陳木在部分：
按刑事妥速審判法（下稱速審法）於民國九十九年五月十九日 公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行， 依該法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審 之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴 之理由，僅限於：「判決所適用之法令牴觸憲法。判決違
背司法院解釋。判決違背判例。」此之立法意旨，在針對歷 經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告 無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官 或自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情 形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不 再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉 證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審 判之權利。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定 之特別法，應優先適用。同條第二項亦明揭斯旨，規定刑事訴 訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一 款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三 審之理由。又上開規定所稱「判決違背判例」，係指判決之意 旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見 解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事 判例，有所違反而足以影響於原判決而言，始符其立法目的。 倘於形式上係以違背本院判例為由，然實際上所指摘之情事， 顯與速審法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認 其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決關於辜仲瑩、吳春臺被訴內線交易、金控背信，以 及劉紹樑（被訴內線交易、金控背信）、陳木在（被訴金控背 信）部分（即起訴書犯罪事實欄一部分），以：㈠公訴意旨略稱：
⒈辜仲瑩自九十三年四月間起擔任中華開發金融控股股份有限公 司（下稱開發金控）總經理、開發金控之子公司中華開發工業 銀行股份有限公司（下稱開發工銀）董事長兼常務董事；吳春 臺係開發金控執行副總經理、開發工銀董事（九十五年七月間 辭任）及開發國際投資股份有限公司（下稱開發國際）董事長 ；劉紹樑為開發金控策略企畫處資深副總經理暨策略長；陳木 在則係開發金控董事長及開發國際常務董事。
⒉九十四年三月二十四日，開發金控原規劃其子公司大華證券股 份有限公司與中信證券股份有限公司、統一綜合證券股份有限 公司合併（下稱三合一合併案），在開發金控董事會遭反對確 定。辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑及黃偉佳（開發金控海外直接投 資業務部資深副總經理，並自九十四年八月起改任開發國際總 經理；另經第一審法院通緝中）遂於九十四年四月初，意圖改 以金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證）為轉投資標的， 並擬提前佈局，且明知開發金控轉投資金鼎證之重大訊息將影 響金鼎證股票價格，渠等已屬於證券交易法第一百五十七條之 一第一項第三款所規範之內部人，在尚未提報開發金控董事會 決議，亦未向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請
核准，於消息未公開前，即由劉紹樑規劃先行以短期投資方式 購入金鼎證股票。惟因開發金控所屬相關公司僅有開發工銀可 從事上市有價證券之短期投資買賣，依據工業銀行設立及管理 辦法規定，工業銀行投資於每一公司之股票不得超過該公司已 發行股份總數百分之五，而開發工銀於同年二月二日起至同年 四月十二日，陸續購入之金鼎證股票占該公司已發行股份總數 百分之四點八八，無法再行買入；因此，改以黃偉佳負責之開 發國際名義購買金鼎證股票。
⒊辜仲瑩即指示吳春臺、黃偉佳負責以開發國際名義購買金鼎證 股票之相關業務，而提前佈局，協助開發金控轉投資金鼎證。 黃偉佳旋於九十四年四月四、五日間，指示開發國際總經理沈 平（經檢察官另為不起訴處分），於前揭重大訊息公開前，由 開發國際買入金鼎證股票。沈平遂指示不知情之開發國際投資 部資深協理曾梓桂，陸續於同年月七、八、十一、十二日間， 以短期投資名義，先行購入金鼎證股票共計三萬五千四百六十 四仟股，每股均價為新台幣（下同）九點八二元，總金額計三 億四千八百三十一萬四千七百五十四元。
⒋嗣開發金控於九十四年六月二十七日，由董事會決議通過投資 金鼎證已發行股份總數百分之五至百分之十五，並於同年七月 二十一日經金管會核准；同年十月七日，開發金控臨時董事會 復決議通過增加轉投資金鼎證股票累計可達百分之七十。辜仲 瑩、吳春臺、劉紹樑、黃偉佳與陳木在明知開發國際係為配合 開發金控而購入金鼎證股票，並曾於九十四年九月十二日，依 法與開發工銀、開發金控向金管會申報共同取得金鼎證之股份 ，竟基於使開發國際獲利並使開發金控受有損害之不法犯意， 於九十五年三月一日，將開發國際持有之金鼎證股票三萬四千 六百六十四仟股，以每股十四元（即每股售價超過成本價四點 一八元）之價格售予開發金控，使開發金控損失一億四千四百 八十九萬五千五百二十元。
⒌因認辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑共同涉犯證券交易法第一百七十 一條第一項第一款、第二項之罪（下稱內線交易罪）；辜仲瑩 、吳春臺、劉紹樑、陳木在共同涉犯金融控股公司法第五十七 條第一項、第二項之罪（下稱金控背信罪）等罪嫌。㈡經原審審理結果，認不能證明辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑、陳木 在有上開犯罪，因而維持第一審諭知辜仲瑩、吳春臺被訴內線 交易、金控背信部分無罪，以及劉紹樑、陳木在均無罪之判決 ，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。檢察官不服原審關於 此部分之判決，於一０二年十二月十三日提起第三審上訴，已 在速審法第九條施行後，其得提起第三審上訴之理由，自應受 該特別規定之限制。
檢察官就此部分之上訴意旨略稱：
㈠辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑內線交易部分：
判斷證券交易法內線交易罪所稱重大影響股價之消息，應就相 關事實之整體與結果以作觀察，始符合論理、經驗法則。原判 決諭知辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑被訴內線交易部分無罪，有違 最高法院三十年上字第二六０四號、四十八年台上字第四七五 號、五十三年台上字第二０六七號及七十一年台上字第四０二 二號等四則判例（以下除分別記載判例案號者外，合稱為系爭 四則判例）。蓋：
⒈開發國際購買金鼎證股票係為配合開發金控併購金鼎證之明確 計劃，辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑於該併購案之重大影響股價消 息揭露前，先行在集中市場，利用開發國際買進金鼎證股票， 自係本於執行開發金控併購金鼎證之決策。此由開發國際以投 資為業，卻未經詳細專業評估，於短時間內即斥資高達三億餘 元購買金鼎證股票，益可明之。至三合一合併案是否破局，與 開發金控是否併購金鼎證，僅屬決策執行先後順位或如何搭配 運用之問題，並無礙於上開併購金鼎證決策之確立。辜仲瑩、 吳春臺、劉紹樑於併購案消息揭露前，先行利用開發國際進場 購買金鼎證股票，已使不知情之投資大眾因而出售或未參與競 買，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，阻礙證券市場公 平競爭，顯涉內線交易罪。原判決徒以開發金控當時未符合轉 投資法令規定等，與重大消息不具關聯性之事證，率為有利辜 仲瑩、吳春臺、劉紹樑之認定，有違系爭四則判例。⒉證券交易法第四十三條之一第一項所設申報義務之規定，與辜 仲瑩、吳春臺、劉紹樑是否涉犯內線交易罪嫌並不相關。原判 決以開發金控、開發工銀、開發國際已依法進行申報程序等不 相關事證，為辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑有利認定，亦與系爭四 則判例不符。
㈡辜仲瑩、吳春臺金控背信及陳木在部分：
原判決諭知辜仲瑩、吳春臺被訴金控背信部分及陳木在均無罪 ，亦有違系爭四則判例及最高法院三十四年上字第八六二號關 於共同正犯之判例。蓋：
⒈開發國際就併購金鼎證案，類如開發金控之手足延伸，雙方具 有利害與共之合作關係，除非雙方解消此關係，開發金控實無 再高價購買金鼎證股票之必要，此自吳春臺、陳木在於開發金 控臨時董事會討論公開收購金鼎證股票時，猶特意隱瞞開發國 際購入金鼎證股票乙事，避免遭其他董監事或股東質疑，益可 明之。然吳春臺、陳木在仍合力促使開發金控以每股價差四點 一八元之價格，向開發國際收購持股，使開發金控徒增負擔一 億餘元，造成不必要之損失，顯已涉犯金控背信罪。至於該股
價是否異常高於市價，並不影響本罪之成立。原判決以開發國 際出售金鼎證股票予開發金控，有利於開發金控併購金鼎證目 標，且即便開發國際以在公開市場交易方式出售金鼎證股票， 亦可獲取等同、略高或略低之對價等事由，為吳春臺、陳木在 有利認定，顯有背於論理法則，亦屬採用不具關聯性事證為判 斷。
⒉國際開發出售金鼎證股票乙事，縱係由不知情之董事汪國華、 劉泰英於常務董事會中建議，然吳春臺、陳木在刻意不說明開 發國際購買金鼎證股票之目的，事後又於開發金控董事會特意 隱瞞，讓開發金控決議收購金鼎證，顯有損及開發金控利益， 讓開發國際得利之意，自無卸於金控背信罪責。原判決以吳春 臺、陳木在並無否決提議之權限，開發金控、開發工銀亦無指 示開發國際經理部門故為違背董事會決議之立場及法律依據等 事證，為吳春臺、陳木在有利認定，亦有背於經驗、論理法則 ，與系爭四則判例不合。
⒊開發國際購買金鼎證股票，係本於開發金控經營高層即辜仲瑩 、吳春臺、黃偉佳所商議決策。尤其開發國際以較高價格，將 購得之金鼎證股票售予開發金控，不僅增加開發金控之支出、 負擔，更影響開發金控對金鼎證持股之佈局，衡情，吳春臺、 黃偉佳豈有不將此事告知辜仲瑩，並得其首肯之理？原判決認 無證據證明辜仲瑩事先知悉此事云云，有違系爭四則判例及上 開關於共同正犯之判例。
㈢劉紹樑部分：
原判決諭知劉紹樑被訴內線交易、金控背信均無罪，有違最高 法院四十八年台上字第四七五號、五十三年台上字第二０六七 號判例及上開關於共同正犯之判例。蓋：劉紹樑除於九十五年 三月十七日撰寫文稿，提及開發國際參與開發金控收購金鼎證 股票之事外，更早在九十四年十月七、九日，即與南怡君（開 發金控法律事務處資深副總經理暨法務長）、邱德馨（開發金 控財務管理及會計處資深副總經理暨財務長、開發國際監察人 ）等人開會討論併購金鼎證計畫有關事務，業據第一審勘驗南 怡君持用之電腦屬實。足見劉紹樑對開發金控利用開發國際併 購金鼎證之事，參與、介入甚深；渠縱未參與事先謀議階段， 亦無礙於共同正犯之成立。原判決以劉紹樑未參與開發國際購 買金鼎證股票等程序，以及撰寫文稿資料僅能顯示渠當時之主 觀認知等情，為劉紹樑有利之認定，與上開三則判例不合等語 。
惟查：
㈠檢察官上開上訴意旨雖指摘原判決關於辜仲瑩、吳春臺被訴內 線交易、金控背信，以及劉紹樑、陳木在部分，違背本院三十
四年上字第八六二號判例及系爭四則判例云云。然：⒈本院三十四年上字第八六二號判例，旨在說明：「共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」；至系爭四則判例 中，四十八年台上字第四七五號判例意旨謂：「證據之證明力 ，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本 身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則 遽難採為判決之基礎」、五十三年台上字第二０六七號判例意 旨謂：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權 ，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」、三十 年上字第二六０四號判例意旨謂：「採為判決資料之證據，必 須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足 為自由判斷之資料」、七十一年台上字第四０二二號判例謂： 「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證 事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自 由判斷之職權行使，自與採證法則有違」，則係分別就證據證 明力應如何判斷、證據如何取捨所為之闡述。而犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯 罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。至證據 之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判 斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生 活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由 。
⒉原判決就檢察官起訴據以認定辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑共同涉 犯內線交易罪；辜仲瑩、吳春臺、劉紹樑、陳木在共同涉犯金 控背信罪之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互 審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何認定：①開發國際於九 十四年四月間買進金鼎證股票，是開發國際經理部門為配合開 發金控併購金鼎證，並與開發金控共同取得金鼎證之目的而為 。開發金控執行其併購金鼎證決策前，並不需公開相關訊息即 得買進金鼎證股票，是開發國際經理部門於九十四年四月間買 進金鼎證股票，並未違反證券交易法第一百五十七條之一第一 項之規定，開發金控經理高層辜仲瑩、吳春臺自無內線交易犯 行（見原判決第九三至一０八頁）。②開發國際經理部門買進 金鼎證股票後，係因開發國際常務董事汪國華、劉泰英要求出 售，乃決定參與開發金控進行之公開收購而應賣金鼎證股票。 吳春臺、陳木在雖未告知開發金控董事會關於開發國際常董會 決議委請經理部門伺機以合理價格出售金鼎證股票，但不能因 此即認有背信之意，彼等所為與金融控股公司法第五十七條第
一項所定要件並不相符。而辜仲瑩並未兼任開發國際任何職務 ，且無證據證明辜仲瑩於開發金控董事會決議前，已知開發國 際常務董事會達成委請開發國際經理部門伺機出售金鼎證股票 之情，亦難認渠有何金控背信之犯行及意圖（見原判決第一０ 八至一一七頁）。③劉紹樑並未在開發國際擔任職務，且未參 與開發國際買進及應賣金鼎證股票之事，至渠於九十五年三月 十七日所撰文稿，僅能顯示當時之主觀認知，尚無法推認渠於 九十四年四月間，有共同策劃如何買進金鼎證股票，亦無法推 認渠於九十五年二月十七日前，已得悉開發國際有出售金鼎證 股票並參與應賣金鼎證股票之計畫（見原判決第一一七至一一 八頁）。④檢察官之第二審上訴意旨並未舉證說明開發金控併 購金鼎證乙節，如何於開發國際九十四年四月間購買金鼎證股 票時即屬「消息明確」，足以重大影響金鼎證股票價格，亦未 說明吳春臺及陳木在有何依據及義務，須在開發金控董事會討 論公開收購金鼎證股票時，將開發國際常務董事會所為決議出 售金鼎證股票乙事提出說明及報告，是難認為有理由（見原判 決第一一八至一二六頁）各旨。因認本件無從獲得辜仲瑩、吳 春臺、劉紹樑有共同犯內線交易罪，以及辜仲瑩、吳春臺、劉 紹樑、陳木在有共同犯金控背信罪心證等理由。⒊經核原判決此部分之論斷俱與卷內資料相符，並無違反經驗法 則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾 、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡檢察官就此部分之上訴意旨，形式上雖係以原判決違背本院上 開判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非持己見 ，對原審採證認事，以及對於證據證明力判斷等職權之適法行 使為指摘，核與速審法第九條第一項第三款所規定之「判決違 背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認檢察官對原判決關於辜仲瑩、吳春臺被訴內線交易 、金控背信部分，以及劉紹樑、陳木在部分之上訴不合法律上 之程式，予以駁回。
貳、原判決關於開發國際購買環華證券金融股份有限公司（下稱 環華證）股票部分：
本件原判決關於開發國際購買環華證股票部分（即起訴書犯罪 事實欄二及追加起訴部分），依起訴書及追加起訴書記載之事 實及所引用之法條，檢察官認辜仲瑩、吳春臺、被告南怡君、 邱德馨、陳湘銘（開發金控策略企畫處資深協理）、吳俊達（ 開發金控財務管理處資深副理）係共同違反證券交易法第四十 三條之一第三項規定，應依同法第一百七十五條論處（下稱未 依法進行公開收購罪。見起訴書第五至八、三二頁，追加起訴 書第一至五頁）。第一審以辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨
、陳湘銘、吳俊達此部分尚涉犯刑法第二百十六條、第二百十 條之行使偽造私文書罪、刑法第三百四十二條第二項之背信未 遂罪，且認與已起訴之未依法進行公開收購罪部分，有修正前 刑法牽連犯規定之裁判上一罪關係，乃併予審理，並從較重之 行使偽造私文書罪論處。案經檢察官及辜仲瑩、吳春臺、南怡 君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達就此部分提起第二審上訴（見原 審卷一第七二至七七、八四至九一頁），檢察官並在原審審判 期日辯論程序中，援引卷附論告書論稱：辜仲瑩、吳春臺、南 怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達就此部分係涉犯未依法進行公 開收購罪、行使偽造私文書罪及背信罪等情（見原審卷九第四 八頁、第六八頁至第六九頁背面）。是檢察官於原審辯論終結 前，已主張辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊 達就此部分有第一審判決所指涉犯得上訴第三審之行使偽造私 文書罪名，檢察官自得就此部分提起第三審上訴。合先敘明。按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以 判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
查：
㈠本件原判決關於開發國際購買環華證股票部分，撤銷第一審對 辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達之科刑判 決，改判：
⒈論處辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘均係犯未依法 進行公開收購罪刑（辜仲瑩、吳春臺各處有期徒刑八月，均減 為有期徒刑四月，並均諭知易科罰金之折算標準；南怡君、邱 德馨各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，並均諭知易科 罰金之折算標準；陳湘銘處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月 ，並諭知易科罰金之折算標準，緩刑二年），已詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由（見原判決第三０至五 ０頁）。
⒉就檢察官起訴據以認定吳俊達所涉未依法進行公開收購犯行之 各項證據，本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜 合判斷、取捨，說明如何無從獲得吳俊達有犯未依法進行公開 收購罪心證之理由（見原判決第六五至六八頁），故改判諭知 吳俊達無罪。
⒊另敘明：檢察官並未起訴辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、 陳湘銘、吳俊達涉犯何項行使偽造私文書犯行。第一審以開發
國際經理部門於九十四年十一月二十三日向開發國際常務董事 會提案，並經該次會議通過投資環華證，係以不超過環華證已 發行股份總額百分之九點九九為限，而在該次會議決議前，以 開發國際名義與環華證股東所簽訂之買賣環華證股票契約，業 高達環華證發行股份總額百分之三二點七八（即如原判決附表 三所示，簽約日期在九十四年十一月二十二日以前者），已逾 開發國際常務董事會決議之額度，惟開發國際經理部門於九十 四年十一月二十三日以後，猶以開發國際名義續行簽約，並持 向各出賣人行使（如原判決附表三所示，簽約日期在九十四年 十一月二十四日以後者），顯已超越授權範圍，應成立行使偽 造私文書罪等旨。然吳春臺為開發國際董事長，關於該公司營 業上一切事務，本即有對外代表該公司辦理之權限，毋須另行 授權，渠就開發國際與他人所簽訂之買賣契約自有製作權限， 無所謂逾越授權之情事，難論以偽造私文書持以行使之罪責， 辜仲瑩、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達自亦不成立行使偽 造私文書罪，因認第一審關於此部分之論罪科刑不當，應予撤 銷等旨（見原判決第五二至五四、六八頁）。
㈡經核原判決關於開發國際購買環華證股票部分之採證認事並無 違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據 法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當 之違誤。
㈢檢察官就得上訴第三審之行使偽造私文書部分，上訴意旨略稱 ：原判決雖認辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳 俊達無偽造文書持以行使之犯行，然彼等於開發國際常務董事 會已決議，明示購買環華證股權不超過百分之九點九九後，仍 以開發國際名義對外繼續簽約，增購股份至百分之四七點二三 ，顯已逾越開發國際明確授權範圍，應成立行使偽造私文書罪 。至彼等以國際開發名義對外簽立契約，依公司法規定，是否 得對抗第三人，僅屬民事法律行為效力問題，與是否有行使偽 造私文書罪責無涉。原判決以吳春臺有權簽訂契約為由，逕為 彼等有利之判斷，有適用法則不當之違誤等語。㈣然：
⒈刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造或冒用 他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有 制作權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言。原判決以 吳春臺係開發國際之董事長，依公司法規定，對外代表該公司 ，渠代表開發國際簽訂原判決附表三所示，簽約日期在九十四 年十一月二十四日以後之契約，並無偽造各該契約可言，因認 辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達不成立行 使偽造私文書罪，核無適用法則不當之違誤。
⒉矧依原判決認定之事實，辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、 陳湘銘於九十四年十一月二十三日開發國際常務董事會決議之 前，已著手實行未依法進行公開收購犯行，即簽訂原判決附表 三所示，簽約日期在九十四年十一月二十二日以前之契約，累 計已達環華證發行股份總額百分之三二點七八；且上開收購之 舉，依法原應向主管機關申報公告，乃彼等為避免消息曝光， 始由吳春臺指示黃偉佳、湛翔豐（開發國際投資五部經理，未 據提起公訴）向開發國際常務董事會提案轉投資不超過環華證 已發行股份總額百分之九點九九，並獲照案通過（見原判決第 五頁）。是原判決認為辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳 湘銘於該項決議通過後，猶持續對外簽約，增購環華證股份（ 原判決認吳俊達未參與收購行為），非偽造私文書持以行使， 亦未違論理法則。
㈤檢察官之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足 資證明辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨、陳湘銘、吳俊達有 行使偽造私文書犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原 判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，泛言指摘原判決適用法 則不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。
綜上，應認檢察官就原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文 書罪部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又：裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部 分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院仍應併予審判 ，但必須以重罪部分之上訴合法為前提。若重罪部分上訴不合 法，即無適用審判不可分原則，對不得上訴之輕罪部分併予實 體審判之餘地。檢察官主張辜仲瑩、吳春臺、南怡君、邱德馨 、陳湘銘、吳俊達就原判決關於開發國際購買環華證股票部分 係涉犯未依法進行公開收購罪、行使偽造私文書罪及背信罪； 其中未依法進行公開收購罪、背信罪，係分屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款、第五款所列，不得上訴於第三審法院之案 件。縱未依法進行公開收購罪、背信罪與行使偽造私文書罪有 修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，但檢察官對行使偽造私 文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予 以駁回，無從為實體上判決，則未依法進行公開收購、背信等 罪部分，亦無從併為實體上審判。檢察官對原判決關於未依法 進行公開收購、背信等罪部分之上訴，併予駁回。另：①原判決關於開發國際購買環華證股票部分，本院係從程 序上駁回檢察官之上訴。辜仲瑩、邱德馨就此部分之答辯意旨 謂：原判決所憑以論罪之證券交易法第四十三條之一第三項及 公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第十一條第一項規定
牴觸憲法，請本院聲請司法院大法官解釋；邱德馨併聲請本院 裁定停止審判云云，俱無從審酌。②檢察官提起第三審之聲明 上訴書、上訴補充理由書所列被告邱明熙、陳品呈部分，已經 原審法院於一０二年十二月二十五日裁定駁回檢察官之第三審 上訴在案，非屬本院審理範圍。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十四 日
Ｑ
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