最高法院刑事判決 一○四年度台上字第六九○號
上 訴 人 王明賢
侯孟劭
許偉峰
林俊龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○三年十二月十日第二審更審判決（一
○三年度上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署一○一年度偵字第六○八一、六六三九、七五一六、八八四四
號，一○一年度偵緝字第二六六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人王明賢、侯孟劭、許偉峰、林俊龍等（下稱上訴人等 ）有其判決事實欄所載共同製造第二級毒品甲基安非他命既 遂或未遂等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等製造第 二級毒品部分之科刑判決，改判就王明賢部分，依想像競合 犯之例，從一重論以共同製造第二級毒品（累犯）罪，就侯 孟劭、許偉峰部分均論以共同製造第二級毒品罪，就林俊龍 部分論以共同製造第二級毒品未遂罪；王明賢部分先依累犯 規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害 防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，侯孟劭、許偉峰、 林俊龍部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕 其刑，林俊龍再依刑法第二十五條未遂犯規定遞減輕其刑後 ，分別量處有期徒刑六年、四年、四年及二年，並均諭知相 關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘 明其所憑之證據及認定之理由，對王明賢否認犯罪所辯各節 ，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違 背法令情形。
二、上訴人等不服原判決，提起上訴略稱：
㈠王明賢部分：王明賢係為求減輕其刑，始自白犯罪，惟其實
際上製造甲基安非他命並未完成，同案被告李銘洲未曾供稱 製造出甲基安非他命，既未製出成品，王明賢僅係製造未遂 ，原判決未查，僅以王明賢之自白遽認已完成製造，判決王 明賢製造第二級毒品既遂，有應於審判期日調查之證據而未 予調查及認定事實違背證據法則之違法。
㈡林俊龍部分：林俊龍於前審認為犯共同製造第二級毒品罪， 處有期徒刑二年，經本院撤銷發回後，已改判係犯共同製造 第二級毒品未遂罪，惟仍判決有期徒刑二年，與判決既遂時 之量刑一樣，有違罪刑相當原則，原判決卻未說明理由，顯 有判決不備理由及適用法則不當之違誤等語。
㈢侯孟劭、許偉峰部分：侯孟劭、許偉峰等二人均只從事搬運 及清洗製毒工具，並未參與製造毒品行為，甚至製造後之販 賣毒品行為，雖因已自白而獲減刑，然減刑後之最低刑仍為 有期徒刑三年六月，侯孟劭、許偉峰均無犯罪前科，本件亦 無實質金錢所得，所參與者亦僅係製造毒品之周邊工作，縱 認科以最低之有期徒刑三年六月，猶嫌過重，而有情輕法重 之顯可憫恕情形，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑， 更判處有期徒刑四年，比最低刑有期徒刑三年六月多出有期 徒刑六月，亦有違反量刑之比例原則，原判決有適用法則不 當之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人王明賢、林俊龍、侯孟劭、許偉峰等人於警詢、偵查、 第一審及第二審之自白，證人即共犯王士澤、鄭景隆等人證 述，佐以王明賢○○○○○○○○○○、○九二六一一一五 三一號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局 鑑定書、行政院衛生署草屯療養院鑑定書，復有原判決附表 一至附表五所示之物扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴 人王明賢有製造、販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯意 及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依 憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。王明賢上訴仍就其犯 罪事實，徒憑已意再事爭執，核非依據卷內之訴訟資料，具 體指摘原判決違法之適法上訴第三審理由。㈡刑法第五十九 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條 規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項。原判決已敍明上訴人侯孟劭、許偉峰等二人雖坦承犯
行，其等參與犯罪情節亦僅屬搬運或清洗製毒器具，情節非 若主要負責製造毒品之王明賢嚴重，惟其二人無視政府反毒 政策及宣導，仍參與製造甲基安非他命，製造之數量甚多， 如流通於社會，將戕害他人健康，對社會治安危害非輕，尚 難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，況其等經依 偵、審自白減輕後之最輕法定本刑為有期徒刑三年六月，亦 無法重情輕之情形，是其二人並無顯可憫恕之情狀，無依該 規定予以酌減其刑之必要（原判決第二十四頁），因而未依 前揭規定減輕其刑，核無違誤；又量刑之輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決 就侯孟劭、許偉峰二人共同製造第二級毒品罪之量刑，已詳 予說明審酌刑法第五十七條各款所列情狀之理由，且指明其 二人之行為，對於他人身體造成危害，惟其二人參與犯罪程 度較輕，及智識程度、生活狀況等一切情狀，均量處有期徒 刑四年，自無違背罪刑相當原則、比例原則可言，原審就其 二人刑罰之裁量，並無判決不適用法則或適用法則不當之違 法，上訴意旨相關之指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈢ 林俊龍部分原判決亦以其責任為基礎，並審酌其惡性、智識 程度及平日生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑二年，與刑 法第五十七條規定無違，且原判決認定其僅構成共同製造第 二級毒品未遂罪，與更審前之二審判決論以既遂罪不同，更 審前適用刑法第五十九條減輕其刑，但原判決經依未遂犯規 定減輕其刑後，未再認定林俊龍之犯罪有情輕法重犯罪情狀 顯可憫恕情形，而未適用該條減輕其刑，故均經一次減輕其 刑，前後二次量刑一樣，亦無背於比例及罪刑相當原則，林 俊龍上訴意旨仍指摘原判決此部分之量刑不符比例原則，非 無誤會，自非合法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨就 原判決已論斷明白，或依職權裁量之事項，任意指摘，或對 部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實 之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本 件之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十四 日
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