最高法院刑事判決 一○四年度台上字第六五七號
上 訴 人 林琮凱
選任辯護人 周承武律師
上 訴 人 應德昌
選任辯護人 朱雯彥律師
劉煌基律師
詹宗諺律師
上 訴 人 楊皇慶
翁莊靈
黃冠銘
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
三年十一月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第四０一號
，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第三一０
七０、三一０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 林琮凱、應德昌、楊皇慶、翁莊靈、黃冠銘（以下除各記載 其姓名外，統稱上訴人等人）有原判決犯罪事實欄（下稱事 實欄）一至三所載，因認被害人蔡○朋侵占上訴人等人所經 營地下錢莊之款項，乃基於傷害及剝奪行動自由之犯意聯絡 ，上訴人等人或共同，或由林琮凱、應德昌、楊皇慶、黃冠 銘輪流，以徒手或持木棒、鐵槌毆打，或以香煙、熱水燙傷 ，或持原子筆、小剪刀在背頸交界處刺青等方式傷害被害人 ，且同時剝奪被害人之行動自由，使被害人受有如事實欄二 所載之傷害，並導致被害人因燒燙傷、鈍器傷、掙扎性吸入 胃內容物，造成燙傷性、創傷性及呼吸性休克而死亡；應德 昌另有事實欄四所載，未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之 改造手槍及子彈等犯行明確，因而：㈠撤銷第一審關於上訴 人等人傷害致死部分之判決，改判仍依想像競合犯之規定， 及變更起訴法條，從一重論上訴人等人以共同犯傷害致死罪 （一行為同時犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪、同法第 302條第1項非法剝奪他人行動自由罪），黃冠銘且為累犯，
應依刑法第47條第1項規定加重其刑；翁莊靈、應德昌、黃 冠銘、林琮凱、楊皇慶，依序處有期徒刑十三年、十一年、 十年、十一年及十二年，並各為褫奪公權之諭知。㈡另維持 第一審依想像競合犯之規定，從一重論應德昌以犯非法寄藏 可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（一行為同時犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條4項非法寄藏具殺傷力之手槍罪、同條例 第12條第4項非法寄藏子彈罪），處有期徒刑三年四月，併 科罰金新台幣17萬元，及為罰金易服勞役之折算標準，暨相 關沒收諭知之判決，駁回應德昌該部分在第二審之上訴。㈢ 就應德昌上開撤銷改判與上訴駁回所處主刑之有期徒刑部分 ，定其應執行刑有期徒刑十四年。已詳述其調查、證據取捨 之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴人等人上訴意旨分述如下：
㈠林琮凱上訴意旨略稱：
⒈原判決對於林琮凱於原審主張就傷害、妨害自由及致被害人 死亡等部分，應成立自首乙節，未說明不予採納之理由，有 判決不備理由之違法。
⒉依證人高銘鴻（本案承辦警員）、蔡旭正（案發時停職中之 警員）二人之證言，及卷附搜索扣押筆錄，可證林琮凱係於 案發後之民國101 年11月26日14時許，在新北市○○區○○ 路000○0號附近時，經蔡旭正與楊皇慶電話聯繫後，即與楊 皇慶前往新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分 局）投案，而該時在案發地點執行搜索之警員尚不知林琮凱 所涉之犯罪事實。詎原審未查明中和第二分局（位於新北市 ○○區○○街000 號）與林琮凱當時所在位置之距離，逕認 林琮凱係於同日近15時許方至中和第二分局投案，並業經警 員發覺犯罪，而未依自首之規定減輕其刑，有調查職責未盡 及判決不適用法則之違法。
⒊林琮凱對於本案均坦承及自白犯行，且就命林琮凱賠償之民 事判決亦表甘服，並向被害人家屬致歉，被害人家屬亦屢向 法院表明同意林琮凱具保停止羈押之意，而翁莊靈、應德昌 、黃冠銘均否認犯行，無悔悟之意，然原審對林琮凱所處之 刑，與翁莊靈相較，僅少二年，有違反罪刑相當原則之違誤 。又林琮凱於原審判決後已與被害人之兄蔡景騰達成和解， 蔡○騰並表示不予追究之意，乃原審未斟酌於此，所為量刑 即有未適用刑法第57條規定之違法云云。
㈡應德昌上訴意旨略稱：
⒈原判決就應德昌參與傷害被害人之認定，與卷內林琮凱及證 人蔡○騰於第一審中所為應德昌未下手毆打被害人之證言不 符，且對於上揭有利於應德昌之證據未說明不予採納之理由
，復單採取扣案應德昌之租賃契約、存款存根聯、新北市中 和區農會匯款申請書等，作為應德昌有罪認定之依據，有認 定事實不依憑證據、判決不備理由及違背論理法則之違誤。 ⒉原判決於事實認定參與傷害被害人者，係應德昌、黃冠銘、 楊皇慶及林琮凱四人，然於理由中，或認僅林琮凱一人，或 謂係上訴人等人，不無有事實與理由、及理由間相互矛盾之 違法。
⒊原判決雖認定應德昌與其他共同正犯，或徒手或持木棍等方 式傷害被害人，然並未具體敘明各自分擔之行為；另就應德 昌於原審所為：被害人若遭毆傷或剝奪行動自由，勢無法償 還其侵占之款項，可知應德昌並無為此犯行之動機等辯解， 未說明不予採納之理由。以上，亦有判決不備理由之違誤。 ⒋原審就應德昌傷害致死部分所處之刑，較諸實際下手毆打被 害人多次，並構成累犯之黃冠銘為重；又就應德昌寄藏改造 手槍部分，未慮及應德昌已坦承不諱，並具體交待槍彈之來 源，犯後態度良好等情，逕認第一審係從輕量刑，而駁回應 德昌此部分在第二審之上訴，均有量刑違反罪刑相當原則之 不當。
⒌證人蔡○正於林琮凱及楊皇慶向其自承本案犯行之時，雖尚在 停職中，但其仍具有偵查犯罪之公務員身分，是林琮凱及楊 皇慶仍應符合自首之要件。乃原判決於事實認定林琮凱及楊 皇慶係投案「自首」，惟又於理由中認無自首規定之適用， 有判決不適用法則、事實及理由矛盾之違法云云。 ㈢楊皇慶上訴意旨略稱：
⒈原判決認定楊皇慶進出案發之新北市○○區○○路000號4樓 之1 租屋處（下稱中正路租屋處）之次數（即初期一星期約 一、二次，101 年10月起一星期三、四次），與原判決援引 之證據，即證人葉○綺、蔡○騰、曹○霞之證述及上訴人等人 供述不符，有認定事實不依憑證據之違法。
⒉中正路租屋處社區電梯及大門之監視錄影監視照片，無法真 實反映人員進出情形（如：被害人於101 年11月16日22時43 分42秒下樓後，並無再上樓之紀錄，然於翌日14時59分38秒 卻有下樓之影像），原判決逕採為認定楊皇慶有看管被害人 之依據，有採證違反證據法則之違誤。
⒊依卷附中和第二分局轄內蔡○朋死亡案現場勘察報告（下稱中 和第二分局勘察報告）所示，證人高○鴻並非中正路租屋處 之現場勘察人員，且若警員在中正路租屋處亦查悉翁莊靈、 黃冠銘之資料，何以未同時聲請該二人之拘票，可見警察機 關係於楊皇慶與林琮凱自首後始查知其二人涉案。原審徒以 憑高銘鴻之證言，逕認楊皇慶不符自首之要件，亦有採證違
背證據法則之違法云云。
㈣翁莊靈上訴意旨略稱：
⒈依卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定報告及解 剖報告其內所載關於被害人死亡之原因，有諸多矛盾，且依 該鑑定報告及中和第二分局勘察報告，及鑑定人饒○東之證述 （略以：休克不必然發生死亡結果，被害人如未進食，即無 可能發生胃內容物阻塞氣管之情形等語）等內容，暨被害人 經林琮凱、楊皇慶施以ＣＰＲ時，仍有呼吸之情，可知被害 人係因吸入胃內容物造成呼吸性休克而死亡，要與其所受之 燙傷、鈍器傷無關，且可能係林琮凱、楊皇慶施以ＣＰＲ或 施作不當所致。乃原判決就前開有利於翁莊靈之事項未說明 不予採納之理由，逕認被害人之死亡與傷害行為間，有相當 因果關係，有判決理由不備及矛盾之違法。
⒉依林琮凱、黃冠銘各於偵查及警詢中之供述，林琮凱於 101 年8 月間某日以外傷害被害人之行為，並非受翁莊靈之指示 ，且翁莊靈亦未在場，翁莊靈自無從防止被害人發生死亡之 危險，更無預先之可能。原判決對於上揭有利於翁莊靈之證 據未說明不予採納之理由，逕謂翁莊靈就林琮凱傷害被害人 致死之加重結果，應同負其責，亦有判決不適用法則及理由 不備之違誤。
⒊原判決採納共同正犯林琮凱於原審103年7月24日審判中，以 被告身分且未經依法具結之供述，作為判決之基礎，混淆「 傳聞證據」例外，與證人必須踐行具結程序始具證據能力之 區別，有採證違背證據法則之違法云云。
㈤黃冠銘上訴意旨略稱：
黃冠銘並無資力擔任地下錢莊之要職，亦無權力指揮、控制 被害人，而證人蔡○騰、曹○霞所為被害人侵占地下錢莊款項 、遭限制自由及施虐致死等證述，均未提及與黃冠銘有關； 林琮凱就黃冠銘有無參與傷害被害人部分之證言，先後陳述 不一；被害人若確遭限制自由，何以多次進出公開場所及與 證人葉○綺交談時，均未有任何求援之舉？黃冠銘對於被害人 並無負照顧之義務，自不得以黃冠銘疏未注意被害人受不定 時之傷害，即擬制黃冠銘與實際著手傷害被害人者具有犯意 之聯絡。乃原判決逕憑林琮凱先後不一之指述，及擬制之詞 ，遽認黃冠銘對被害人死亡之結果應負共同正犯之責，有採 證違背證據法則之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，且判決內論敘其判斷之
心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。又，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接 、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷 疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定 。本件關於上訴人等人共同以一行為同時犯傷害致死及剝奪 被害人行動自由部分：
⒈原判決主要依憑林琮凱之部分自白及證述；楊皇慶、應德昌 、翁莊靈及黃冠銘四人部分不利於己之陳述；證人葉芮綺（ 翁莊靈之女友）部分不利於上訴人等人之證述；證人蔡○騰（ 被害人之兄）、曹燕霞（被害人之女友，亦為林琮凱之姑姑 ）、蔡旭正（案發時尚受停職處分之警員）三人之證述；鑑 定人饒宇東所為被害人所受燙傷、鈍器傷之嚴重傷勢，已發 生掙扎性呼吸，即使未吸入胃內容物，亦會發生死亡之結果 ，若嗆到，則會加速其死亡等證言；被害人因受如事實欄二 所載之傷害，導致因燒燙傷、鈍器傷、掙扎性吸入胃內容物 ，造成燙傷性、創傷性及呼吸性休克而死亡等，有台灣新北 地方法院檢察署勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報 告，以及法醫研究所函暨鑑定報告書、解剖報告書並照片等 在卷可憑；卷附法醫研究所以102年7月2月法醫理字第000 0000000號函復第一審有關被害人死亡之主因（其中略以： 被害人遭受之燙傷及鈍器傷均有可能分別造成代謝性衰竭及 血液動力學之改變而發生休克，但連續累積的合併結果，更 加可能引起休克；被害人係瀕死前的掙扎性吸入胃內容物而 窒息，加速死亡，意即即使未吸入胃內容物，仍然會因燙傷 及創傷性休克而死亡；CPR或許會引起吸入胃內容物，但被 害人本身有病況更會誤吸入胃內容物，難以確定係施作CPR 不當造成。）；卷附中正路租屋處之社區電梯及大門、衛生 福利部雙和醫院急診室及門口、圓通路出口等監視錄影翻拍 照片、中和第二分局現場勘察報告、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表，以及楊皇慶、應德昌、蔡旭正各持用之00000000 00號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯資料 ；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定 其取捨，已詳為說明上訴人等人有上開犯行之認定理由。 ⒉原判決對於⑴楊皇慶所為：伊未參與看管被害人之行為，且 被害人之發生死亡結果，係因尚未死亡前遭不當之施以ＣＰ Ｒ所致，與所受傷害無關云云；⑵應德昌所為：伊未與被害 人及黃冠銘共同經營地下錢莊，因林琮凱、楊皇慶發現被害 人竊取楊皇慶財物，而毆打被害人，惟伊未參與毆打行為， 若被害人確係遭懷疑侵占地下錢莊放款款項，而伊與其他共
同正犯協議由被害人繼續工作償還，豈有傷害被害人並致其 死亡，而使被害人侵占之款項無法彌補之必要，被害人若行 動自由遭受限制，如何在外開發客源，又何以單獨與其兄蔡 景騰一起辦理印鑑證明時，未趁機逃離或求救？伊在中正路 租屋處，未必與被害人同住一房，自不得以伊未及時發覺被 害人受傷，即推論有與林琮凱共同傷害被害人之犯意，且被 害人之死亡與傷害行為無關，伊亦無預見之可能性云云；⑶ 翁莊靈所為：伊僅借貸款項予應德昌，未參與地下錢莊之經 營，亦未指示林琮凱、楊皇慶傷害被害人，甚至曾制止該二 人之傷害行為，伊若與該二人有犯意聯絡及行為分擔，不可 能讓不相干之證人黃杉予進出中正路租屋處，且伊於林琮凱 及楊皇慶對被害人施暴時，並未在場，無從防止被害人死亡 結果之發生，更無預見其死亡之可能性，難認應就加重結果 之死亡部分負責，遑論被害人之死亡亦與傷害行為無關云云 ；⑷黃冠銘除與應德昌、翁莊靈相同辯解者外，另所為：伊 不知被害人受傷，被害人送醫當日伊並未在場，伊無資力經 營地下錢莊，亦無證據證明伊在地下錢莊擔任要職，而對被 害人有指揮、管理及控制，林琮凱前後供述不一，不足採信 ，依證人蔡景騰、曹燕霞之證言，足證被害人參與地下錢莊 、侵占地下錢莊款項，及遭限制自由、毆打致死等，均與伊 無關云云等辯詞，認如何與客觀事證不符，而不足採信；並 剖析：楊皇慶所供及林琮凱曾供稱：係其二人因被害人竊取 楊皇慶之金錢及吸毒，方於101 年11月19日及同年月24日毆 打被害人等語、證人葉芮綺於第一審審理中所為：其於警詢 、偵查中未提及「地下錢莊」，係警員自己如此記載，其本 意是指「放款業務」，其雖在睡夢中聽到「乒乒乓乓」之聲 音，但不知該聲音之來源，除聽過被害人發出「呃、呃、呃 」聲外，並未見及有何奇怪之處等改異之詞，以及證人黃杉 予於第一審之證詞，應如何取捨，而不足採為應德昌、翁莊 靈、黃冠銘有利認定等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加 指駁說明。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾之可言。所為論斷， 衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無應德昌所指判決單 憑扣案之應德昌租賃契約、存款存根聯及新北市中和區農會 匯款申請書之違法情形；且證人之供述前後稍有不符或相互 間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認
為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，林琮凱 先後供述，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其 他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自非法所不許。上訴人等人上訴意旨就此 指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈡刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪 致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之 規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見 ，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同 。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬 故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如客觀 上不能預見，則行為人對於被害人因傷害致死或重傷之加重 結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人 於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結 果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重 結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見 之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三 人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行 為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當 時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益， 課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行 為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上 ，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達 相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上 已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責 之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害 行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結 果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑 事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀 上自非無預見可能性。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均經參與，且非僅就其自己實行之行為負其責任 ，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦 應共同負責。原判決已敘明：⑴上訴人等人自101年8月間起 不定時，徒手或持木棍、鐵鎚，毆打被害人頭部、兩肩、背 部、前胸、四肢等處；或持香煙燒燙被害人右肘、兩手背、 陰莖、兩大腿前、兩小腿前、左腳背、兩腳底等處，或用熱 水澆淋被害人兩下肢，或強令被害人跪於茶杯上，並剃除被 害人之眉毛，更由楊皇慶壓制被害人，林琮凱以原子筆、小 剪刀在被害人背頸交界處刺上「蔡賊仔」之刺青，凌虐傷害
被害人，致被害人體表受有擦挫傷、挫傷、燙傷及類似香菸 造成之燙傷等近百處，終因燙傷、鈍器傷發生休克，致瀕死 前掙扎性吸入胃內容物因而窒息，加速死亡，依客觀之經驗 法則判斷，被害人死亡之結果與上訴人等人之傷害行為間確 有相當因果關係存在。⑵上訴人等人基於共同傷害被害人身 體之故意，對被害人長期持續虐打致身體近百處受傷，累積 合併結果被害人極有發生死亡之高度可能，此為一般人於客 觀上所得認識，上訴人等人屬正常智識之成年人，對此當有 認知，其等就上開多次傷害被害人致生死亡之加重結果，自 應負共同正犯之責任等理由（見原判決第55頁第4 至17列、 第58頁第13列至第59頁第1 至20列）。經核並無不合。翁莊 靈上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決就此，有理由不備及 矛盾之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。至原判決雖 未具體記載上訴人等人各自如何傷害被害人之行為，然因與 犯罪同一性之辨別及法律之適用均無影響，亦不生應德昌上 訴意旨所指違背法令之問題。
㈢刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公 務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實 之真實內容及罪名為必要，而所知之人犯，亦僅須有確切之 根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人 為該犯罪之真兇無訛為必要。又有偵查犯罪職權之公務員經 受停職處分者，於其停職期間，自無偵查犯罪之職權。原判 決已說明：證人蔡旭正雖為中和第二分局偵查佐，然因案經 新北市政府於101年8月7日令核定停職，迄至101年12月22日 始令其復職，則蔡旭正於101 年11月25、26日尚在停職中， 林琮凱、楊皇慶雖於101 年11月25日晚間告知蔡旭正其等傷 害被害人及被害人死亡之事，然並不符合向有偵查犯罪職權 之公務員自承犯罪之要件。又林琮凱、楊皇慶二人係於 101 年11月26日下午2 時42分許，與蔡旭正電話聯絡後，方至中 和第二分局投案，然中和第二分局警員高銘鴻與其同事及採 證人員，於101年11月26日下午2時即持第一審法院核發之搜 索票，進入中正路租屋處執行搜索，並當場發現林琮凱之制 服及與楊皇慶之相關資料，再比對監視錄影，鎖定林琮凱、 楊皇慶二人與被害人之死亡有關，而認其二人涉嫌犯罪，高 銘鴻先返回警局製作拘票聲請書時，林琮凱、楊皇慶二人尚 未至中和第二分局投案，因認其二人不符合自首之要件之理 由（見原判決第68至71頁）。經核俱與卷內訴訟資料並無不 合，亦無林琮凱、應德昌上訴意旨所指判決理由不備及矛盾 、適用法則不當及調查職責未盡之違法可言。又證人高銘鴻 雖非案發現場勘查人員，然稽之卷附101 年11月26日搜索扣
押筆錄，記錄人為高銘鴻（見31070 號偵查卷㈠第129、130 頁），是原判決以高銘鴻係當場執行搜索之人員，而採取其 證言作為判決之基礎，要無楊皇慶上訴意旨所指採證違背證 據法則之違法情形。林琮凱、楊皇慶、應德昌上訴意旨仍指 摘原判決就林琮凱、楊皇慶部分，未依刑法第62條規定減輕 其刑云云，自非合法之上訴第三審理由。
㈣卷查，林琮凱於原審103年7月24日審判中，以被告身分所為 不利於翁莊靈之陳述，業經林琮凱於原審103年8月21日審判 中，再以證人身分依法具結證述，並賦予翁莊靈及其辯護人 詰問之機會（見原審卷㈡第159至162頁、第193至197頁背面 ），自得為證據。翁莊靈上訴意旨稱原判決援引林琮凱未經 具結而無證據能力之陳述，作為判決基礎，有採證違背證據 法則之違法云云，洵非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上 訴第三審理由。
㈤事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。卷查，關於林琮凱是否符合自首之待證事實，林 琮凱於原審未曾具狀或言詞聲請調查中和第二分局與新北市 ○○區○○路000○0號附近（即林琮凱、楊皇慶與蔡旭正電 話聯絡時所在位置）間之距離，且於原審審判期日，經審判 長詢以尚有何證據請求調查時，林琮凱及其原審之辯護人亦 未提出該項聲請（見原審卷㈢第93頁正反頁），原審因認林 琮凱不符合自首之事實已明，未就該事證為無益之調查，即 與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為 違法。而本院為法律審，林琮凱始在本院為此爭執，亦非依 據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈥同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證 言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上 之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅 說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判 決不備理由尚有未合。原審採取林琮凱於原審審判中供稱： 其與應德昌、黃冠銘均遭翁莊靈教唆毆打被害人等語，作為 認定應德昌亦有下手毆打被害人之部分證據（見原判決第33 頁第16至18列），當然排除林琮凱及蔡景騰所為應德昌下手 傷害被害人等詞。原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可 採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎， 於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定，尚非應德 昌得以據為上訴第三審之合法理由。
㈦依原判決理由乙、壹之二㈠⑷之敘載，主要綜合證人葉○綺、 蔡○騰、曹○霞及上訴人等人之陳述，據以判斷上訴人等人因
經營貸放業務，如何共同先後居住在新北市○○區○○路00 號9樓之5及中正路租屋處之情形（見原判決第27至28頁）； 且關於楊皇慶到中正路租屋處及居住次數之情形，依原判決 援引之供述證據，其中，稽之卷內資料，林琮凱供稱：楊皇 慶一周有3、4天在該處過夜等語（見31070號偵查卷㈡第446 頁），楊皇慶供稱：住在該處二個多月，未固定居住，一周 有時住1、2天等語（見31070號偵查卷㈠第197頁），黃冠銘 供稱：約一個禮拜會在中正路租屋處見到楊皇慶一次等語（ 見31070號偵查卷㈠第263頁背面），證人葉芮綺陳述：其每 周3次到中正路租屋處，每次上訴人等人及被害人幾乎均在 該處等語（見31070號偵查卷㈠第23頁背面及第24頁）。則 原判決據此認定，楊皇慶有「時常進出中正路租屋處，初期 一星期約一、二次，101年10月間起一星期三、四次留宿在 中正路租屋處」之情形，難謂有楊皇慶上訴意旨所指認定事 實不依憑證據之違法情形可言。又楊皇慶於法律審之本院， 始主張卷附中正路租屋處社區電梯及大門之監視錄影照片， 無法真實反映人員出入情形，不得作為證據，並執此指摘原 判決違反證據法則云云，亦非合法上訴第三審之理由。 ㈧刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其 為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌林琮凱 、應德昌與翁莊靈、黃冠銘、楊皇慶及被害人一同經營上開 地下錢莊，復屬相識之朋友關係，因翁莊靈認被害人侵吞地 下錢莊款項，竟依翁莊靈指示共同以私刑追索，剝奪被害人 之行動自由，及長期不定時多次傷害凌虐被害人，致被害人 體表近百處受有挫傷、燙傷，最後因傷重不治死亡，手段兇 殘，嚴重破壞社會安全，兼衡林琮凱、應德昌行為分擔之程 度，林琮凱於原審審理中坦承所有犯行，並對第一審民事判 決表示甘服，未上訴等犯罪後態度，暨被害人家屬迄今未受 有任何實質賠償；另應德昌關於寄藏槍彈部分，坦承犯行之 態度，且第一審關於應德昌此部分之科刑，相較於法定刑而 言已屬從輕等一切情狀，因而就林琮凱、應德昌二人分別量 處、維持第一審及就應德昌部分酌定上揭應執行刑之理由， 顯已以林琮凱、應德昌二人之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰 ，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。林琮凱、應德 昌上訴意旨任意指摘原審量刑不當云云，自非適法之第三審 上訴理由。又林琮凱於法律審之本院始主張其於原審判決後 已與被害人之兄蔡景騰達成和解，而指摘原審量刑不當云云 ，亦非合法上訴第三審之理由。
㈨上訴人等人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審 法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己 之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。四、綜上，上訴人等人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程 式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十九 日
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