最高法院刑事判決 一○四年度台上字第五七三號
上 訴 人 陳鴻昇
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一０三年十月二十八日第二審更審判決（一０三年度軍上重更
㈡字第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一００
年度偵字第一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳鴻昇有其事實欄（下稱事實欄）所 載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合 犯之規定，從一重論上訴人以共同公務員犯侵占公有財物罪 （一行為同時觸犯刑法第213條公務員登載不實文書罪）， 處有期徒刑六年六月，褫奪公權四年，暨為相關沒收追繳之 諭知。固非無見。
二、惟查：
㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及 不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文； 且，有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說 明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又犯貪污治 罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段規 定甚明。而參諸同條例第10條第3項規定，犯罪所得之財物 ，若為金錢以外之物，於無法追繳時，應追徵其價額。是行 為人於偵查中自白犯罪，而欲自動繳交其金錢以外之犯罪所 得財物，惟因無法繳交其原物，而以其價額代之者，自仍有 上開自白減輕其刑規定之適用。本件依原判決之認定，上訴 人所侵占屬公有財物之廢藥筒計1,791 支，已遭上訴人與共 同正犯柳宗漢、郭炳宏（後二人，經原審法院另案判處罪刑 ，現上訴本院中，尚未確定）共同變賣而不知去向（見原判 決第18頁第5至7列）。倘若無訛，上訴人就上開犯罪所得之 財物，似已無法繳交原物，則上訴人若於自動繳交其犯罪所 得，揆諸上開說明，尚非不得以其價額代之。又上訴人於原 審已主張其於偵查中自白，並自動繳交其犯罪所得財物之價 額新台幣73萬9千元等語（見原審卷第64頁背面、第67 頁背 面、第124 頁背面）。而此攸關上訴人得否適用貪污治罪條 例第8條第2項減輕其刑之規定，原審就此有利於上訴人之事 項未予調查，亦未說明不予採納之理由，難謂無調查職責未 盡及判決理由不備之違法。
㈡刑事訴訟法第379條第12 款規定，除本法有特別規定外，已 受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其 判決當然違背法令。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質 上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可 分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審 判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其 他部分於不論，即屬該款前段所定「已受請求之事項未予判 決」之違背法令。本件軍事檢察官起訴書指上訴人共同侵占 職務上持有廢藥筒之數量達2,095 支（見起訴書第2頁第8列 ）部分，原判決認定所侵占之數量為1,791支（見原判決第3 頁18列），然對於上訴人被訴另侵占之304支（2,095支減去 1,791 支）乙節，並未說明應如何論究或諭知，揆諸上開說 明，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。三、綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，核為有理由 。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從 據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又陸海 空軍刑法第64條第3 項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外之 軍用物品罪，參照其立法理由，係以處罰不具公務員身分或 無職務關聯性之士兵為其行為客體，是倘行為人具公務員身 分且所為與其職務具有關聯性，即非該條所規範之客體，而 應依陸海空軍刑法第76條第1項第2款及第2 項規定，援引貪 污治罪條例第4條第1 項第1款規定論處。原判決就此未予說 明，尚嫌疏漏。案經發回，應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 九 日
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