臺灣高雄地方法院民事判決 103年度岡簡字第64號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 王儀鳳
被 告 蘇雪鴻
蘇崇仁
上 一 人
訴訟代理人 蘇聖博
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年3 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意其變更或追加。民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時，訴 之聲明請求本院102 年度司執字第80013 號強制執行事件( 下稱系爭執行事件) ，於民國103 年1 月10日所製作之分配 表( 下稱系爭分配表) ，就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行 費新臺幣（下同）8,120 元、次序5 第一順位抵押權375,88 0 元，均應予剔除不列入分配。嗣於103 年4 月29日行言詞 辯論程序時，追加應受判決事項之聲明為「先位聲明: ㈠確 認被告蘇崇仁就被告蘇雪鴻所有坐落高雄市路○區○○段00 00地號土地( 權利範圍1/5) (下稱系爭土地) ，經高雄市○ ○地○○路○地○○○○○路○○○000000號收件，於95年 7 月18日設立登記之最高限額120 萬元抵押權( 下稱系爭抵 押權) 所擔保之債權不存在。㈡系爭分配表就分配予被告蘇 崇仁之次序2 執行費8,120 元及次序5 系爭抵押權受分配金 額375,880 元，均應剔除不列入分配。備位聲明: ㈠被告蘇 崇仁就被告蘇雪鴻所有系爭土地所為系爭抵押權設定行為應 予撤銷。㈡系爭分配表就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行費 8,120 元、次序5 第一順位抵押權受分配金額375,880 元， 均應予剔除不列入分配。本件被告對於原告所為訴之追加並 無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸前揭規 定，原告所為訴之追加自應予准許，合先敘明。二、原告主張：
(一)先位聲明部分：
訴外人慶豐商業銀行股份有限公司( 下稱慶豐銀行) 前於95
年間聲請對系爭土地為假扣押強制執行，本院於95年8 月3 日以95雄院隆民儉95執全字第4518號發函辦理假扣押登記， 查封系爭土地，嗣慶豐銀行對被告蘇雪鴻即高正釣具行取得 本院95年度促字第82695 號確定支付命令，經聲請強制執行 不足清償債權，本院發給96年度執字第110720號債權憑證， 慶豐銀行於99年4 月3 日將債權讓與原告，被告蘇雪鴻尚積 欠原告新台幣（下同）471,687 元及其利息、違約金未償， 。被告蘇崇仁以其持有被告蘇雪鴻於95年2 月15日簽發、面 額31萬元之本票（下稱系爭本票），並經本院以97年度票字 第2081號本票裁定確定之執行名義，對被告蘇雪鴻聲請強制 執行，經本院以系爭執行事件受理，拍賣被告蘇雪鴻所有系 爭土地，系拍定所得價金新臺幣（下同）384,000 元，本院 於103 年1 月10日製成系爭分配表，並定於同年1 月24日實 行分配。詎被告蘇雪鴻於95年7 月18日將系爭土地設定系爭 抵押權予被告蘇崇仁，經被告蘇崇仁陳報其抵押權債權金額 為31萬元及自95年7 月16日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，列入系爭分配表次序2 、5 ，可受分配執行費 8,120 元及債權額375,880 元，系爭抵押權雖因強制執行而 確定其債權額，然被告間是否確實有債權債務關係存在及其 原因事實均難以證明，被告蘇雪鴻僅積欠30餘萬元竟設定12 0 萬元債權額之最高限額抵押權，而被告所列自金融帳戶提 領之款項，僅能證明有現金提領，難以證明係被告蘇崇仁借 款予被告蘇雪鴻，實則被告間並無債權債務關係存在。綜上 理由，被告間既無債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性 ，系爭抵押權即應失其效力，原告爰依強制執行法第39條、 第41條第1 項前段之規定提起本訴，先位聲明求為：㈠確認 被告蘇崇仁就被告蘇雪鴻所有系爭土地，經高雄市○○地○ ○路○地○○○○○路○○○000000號收件，於95年7 月18 日設立登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭分配 表就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行費8,120 元及次序5 系 爭抵押權受分配金額375,880 元，均應剔除不列入分配。(二)備位聲明部分：
又若認被告間有債權債務關係存在，惟系爭抵押權設定於95 年7 月18日，被告於本件審理時自陳系爭抵押權係為擔保被 告蘇雪鴻自91年至95年2 月間陸續向被告蘇崇仁借貸所生之 債務，足認被告間先有借款債權，事後始設定系爭抵押權擔 保原有之借款債權，系爭抵押權之設定並無對價關係，應屬 無償行為，且被告蘇雪鴻設定系爭抵押權時，已無其他財產 ，被告間之抵押權設定行為顯有害及原告之債權，原告自得 依民法第244 條第1 項、第4 項之規定，備位請求撤銷系爭
抵押權設定行為。另系爭本票到期日為95年7 月15日，系爭 抵押權於95年7 月18日設定，系爭本票債權非屬系爭抵押權 之擔保範圍內，且聲請本票裁定相當於請求之性質，被告蘇 崇仁未於系爭本票裁定確定後6 個月內聲請強制執行，系爭 本票債權已逾請求權消滅時效，被告蘇雪鴻卻怠於行使其時 效抗辯對分配表聲明異議，致原告得受分配金額減少，原告 為保全債權，爰依民法第242 條代位被告蘇雪鴻行使時效抗 辯權，系爭本票債權即因而消滅。綜上，系爭抵押權設定既 已撤銷不生效力、系爭本票債權亦已罹於消滅時效，被告蘇 雪紅得拒絕給付，系爭本票債權不應列入分配，被告蘇崇仁 就系爭執行事件拍賣所得價款即無受償之權利。爰備位聲明 求為: ㈠被告蘇崇仁就被告蘇雪鴻於95年7 月18日就系爭土 地所為120 萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。㈡系 爭分配表就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行費8,120 元、次 序5 第一順位抵押權受分配金額375,880 元，均應予剔除不 列入分配。
三、被告則以：被告蘇雪鴻係被告蘇崇仁之姑姑，兩人間有親屬 關係，親屬間借貸實為常見，亦未書立借據，被告蘇崇仁自 91年間即陸續借款予蘇雪鴻，蘇雪紅亦曾部分還款，合計至 95年2 月15日蘇雪鴻簽發系爭本票時，尚積欠蘇崇仁353,00 0 元，其中部分借款之交付，被告蘇崇仁係透過其兄蘇聖博 先行墊支，被告蘇崇仁再將蘇聖博墊支之借款返還予蘇聖博 。為此，被告蘇雪鴻為擔保上開借款債務之清償，即於95年 2 月15日簽發到期日為95年7 月15日、票面金額為31萬元之 系爭本票交付被告蘇崇仁，並約定日後尚要設定系爭抵押權 擔保系爭本票債權及借款債權之清償，並於95年7 月10日至 地政機關辦理設定系爭抵押權，於95年7 月18日完成登記。 又系爭抵押權所擔保債權包含系爭抵押權設定時被告間已存 在之系爭本票債權及原因關係借款債權，不限於系爭抵押權 設定後所生之其他債權。縱系爭本票債權因罹於3 年時效期 間而消滅，僅生被告蘇雪鴻得拒絕給付之抗辯權，非使債權 因此消滅而不存在，被告蘇雪鴻既未於系爭執行事件提出時 效抗辯，尚難將被告蘇崇仁應受分配之優先債權及執行費予 以剔除。且系爭本票債權既為系爭抵押權所擔保債權範圍， 依民法第881 條之15規定，被告蘇崇仁提出本件強制執行聲 請時，尚未逾系爭抵押權實行之除斥期間，即未喪失其優先 債權性質。另系爭本票係為擔保蘇崇仁自91年起對蘇雪鴻之 借款債權而簽立，蘇崇仁亦得向被告蘇雪鴻請求返還借款， 其請求權時效為15年，尚未逾時效期間而消滅。又原告於備 位聲明所指稱系爭抵押權為害及原告債權之無償行為，惟系
爭抵押權設定，乃係擔保系爭本票債權及系爭借款債權之實 現所為，有對價關係存在，非無償行為，原告不得依民法第 244 條第1 項、第4 項請求撤銷等語為辯。為此，聲明請求 駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項；
㈠被告蘇雪鴻於95年2 月15日簽發系爭本票交付被告蘇崇仁。 ㈡被告蘇雪鴻於95年7 月18日提供系爭土地予蘇崇仁作為擔保 ，設定120 萬元之最高限額第一順位抵押權。 ㈢被告蘇雪鴻前積欠慶豐銀行471,687 元及其利息、違約金未 償，慶豐銀行聲請對系爭土地為假扣押強制執行，本院於95 年8 月3 日以95雄院隆民儉95執全字第4518號發函辦理假扣 押登記查封系爭土地，慶豐銀行於99年4 月3 日將前開債權 讓與原告。
㈣被告蘇崇仁於97年間向本院聲請本票准予強制執行，本院於 97年2 月20日以97年票字第2081號民事裁定准許之。 ㈤被告蘇崇仁於102 年6 月7 日以上開本票裁定及確定證明書 為執行名義，向本院聲請拍賣系爭土地（102 年度司執字第 80013 號），迨102 年11月14日，系爭土地因3 次無人應買 ，由被告蘇崇仁聲明願意承受，並主張以債權抵繳價金384, 000 元，本院民事執行處旋依各債權人及抵押權人陳報之債 權數額製作系爭分配表，並指定於103 年1 月24日實行分配 （被告蘇崇仁獲分配375,880 元，不含執行費8,120 元）， 原告則未獲分配任何款項。
五、得心證之理由：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。經查，本院102 年度司執字第80013 號清償票款強 制執行事件於民國103 年1 月10日製成分配表，定於103 年 1 月24日實行分配，原告不同意該分配表次序2 及次序5 第 1 順位抵押權所列被告蘇崇仁之債權額，於103 年1 月22日 具狀對該分配表聲明異議，被告受通知後，於103 年2 月12 日具狀為反對陳述，本院執行處於103 年2 月19日命原告依 強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，原告收受該 函文後，於103 年2 月25日對反對其陳述之被告提起本件分 配表異議之訴，業據本院調閱102 年度司執字第80013 號民 事執行卷宗查明無訛，堪認原告已遵守強制執行法第41條第 3 項所定期間，本件起訴要屬合法，合先敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為何？是否真實存在? 1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，為民 法第881 條之1 第1 項、第2 項所明文。又最高限額抵押權 ，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於 最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權， 為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存續 期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除 契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權 仍屬存在（最高法院69年度台上字第3776號判決參照）。 2.本件被告蘇雪鴻提供系爭土地予被告蘇崇仁於95年7 月18日 設定最高限額1,20萬元之第一順位抵押權，有抵押權設定契 約書、他項權利證明書附本院102 年度司執字第80013 號執 行卷足憑。而被告蘇雪鴻前於91年9 月12日起至95年2 月3 日止向被告蘇崇仁借款431,000 元，其間被告蘇雪鴻陸續清 償78,000元，被告蘇雪鴻並於95年2 月15日簽發系爭本票交 付被告蘇崇仁作為前揭借款之擔保，當時尚欠被告蘇崇仁35 3,000 元，被告蘇雪鴻復於95年5 月19日、同年7 月29日分 別向被告蘇崇仁借款各25,000元，迄今尚積欠被告蘇崇仁本 金403,000 元未償等情，有被告所提出被告蘇雪鴻向被告蘇 崇仁借款統計表、蘇聖博蘇崇仁墊借還款統計表、蘇聖博設 於台灣中小企業銀行台南分行帳戶活期存款交易明細、蘇崇 仁設於台北富邦銀行各類存款歷史對帳單( 見本院卷第24頁 至第49頁) 、被告蘇雪鴻收受借款後資金流向整理表、被告 蘇雪鴻設於第一商業銀行、台灣企銀活期儲蓄存款存摺、訴 外人高日正即被告蘇雪鴻配偶設於華南商業銀行存款往來明 細表暨對帳單( 見本院卷第88頁至第104 頁) 、系爭本票( 見本院卷第12頁) 等在卷可資佐證，該借款部分，其中雖有 由蘇聖博帳戶中提領交付被告蘇雪鴻，惟經被告陳明原係蘇 聖博借款予蘇雪鴻，後將債權讓與被告蘇崇仁，並由被告蘇 崇仁匯款返還蘇聖博所支付之借款，被告蘇雪鴻與蘇聖博、 被告蘇崇仁為姑侄之近親關係，所為歷次借貸又皆為不逾10 萬元之小額借款，由蘇聖博或被告蘇崇仁提領後將借款交付 被告蘇雪鴻或匯入蘇雪鴻、高日正帳戶，並未違乎一般消費 借貸常情，而被告蘇崇仁受讓債權後，復將蘇聖博支付之借 款返還與蘇聖博，有上開存款資料可證，被告蘇雪鴻並簽發
系爭本票交付被告蘇崇仁作為借款之擔保，足徵被告間確有 借款債權債務關係尚欠403,000 元並設定系爭抵押權作為擔 保，又系爭抵押權為金額120 萬之最高限額抵押權，所擔保 者除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權亦在約定限 額之範圍內，而為抵押權效力所及，是被告間之借款403,00 0 元自在系爭抵押權擔保範圍內，被告蘇崇仁自可依法參與 分配優先受償。
3.從而，系爭抵押權所擔保之借款債權既為存在，原告先位聲 明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求剔除系 爭分配表所列被告蘇崇仁應受分配金額均屬無據。 ㈢原告提起備位之訴請求撤銷系爭抵押權設定行為是否已逾民 法第245條規定之除斥期間?
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年 間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244 條 第1 項、第245 條分別定有明文。而民法第244 條第1 項之 撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時 起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時 間經過時權利即告消滅。
2.原告主張被告於本件審理時自陳系爭抵押權係為擔保被告蘇 雪鴻自91年至95年2 月間陸續向被告蘇崇仁借貸所生之債務 ，伊始知悉被告間設定系爭抵押權行為為無償行為，因此提 起本件備位之訴尚未逾1 年除斥期間云云，惟慶豐銀行於95 年8 月1 日聲請假扣押強制執行時，即已於95年7 月27日調 閱系爭土地登記謄本，知悉被告間設定系爭抵押權情事（見 本院95年度執全字第4518號卷），當時被告蘇雪鴻已無清償 債務之能力，是慶豐泰銀行於斯時即知悉其債權受有損害， 其後原告於99年4 月3 日受讓慶豐銀行對被告蘇雪鴻之債權 ，迄於103 年4 月29日始具狀提起本件備位之訴，此有民事 追加聲明暨辯論意旨狀在卷可查（見本院卷第57頁），早已 逾1 年之除斥期間，依法其自不得再行請求撤銷被告間就系 爭土地所為系爭抵押權設定行為，故其請求剔除系爭分配表 就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行費8,120 元、次序5 第一 順位抵押權375,880 元，亦屬無據，不應准許。 3.又原告主張代位被告蘇雪鴻行使本票債權之時效抗辯云云， 惟查被告蘇崇仁係基於抵押權人之地位優先受償，就系爭土 地拍定價金分配375,880 元（不含執行費8,120 元），與系 爭本票債權無關，原告縱代位被告蘇雪鴻對本票債權為時效 抗辯，亦不影響被告蘇崇仁因系爭抵押權設定之優先受償權 利，原告此部分主張自非可採。
六、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，先位訴請確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表就分配予被告蘇 崇仁之次序2 執行費8,120 元及次序5 系爭抵押權375,880 元，均應剔除不列入分配；備位請求撤銷系爭抵押權設定行 為，系爭分配表就分配予被告蘇崇仁之次序2 執行費8,120 元、次序5 系爭抵押權375,880 元，均應予剔除不列入分配 云云，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第436 條第 2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
岡山簡易庭 法 官 李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 曾瓊玉
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