臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度原投簡字第1號
原 告 全明山
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 歐連中
被 告 賴邱勝華
賴駿宥
賴謙聚
賴沛瑜
共 同
訴訟代理人 陳國華律師
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年3月12日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
被告賴沛瑜應將坐落南投縣信義鄉○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號2889(A)面積127平方公尺內之草皮、編號2889(B)面積112平方公尺及編號2889 (E)面積225平方公尺之建物、編號2889(C)面積455 平方公尺內之圍牆、編號2889(D)面積18平方公尺及編號2889(F)面積16平方公尺之鐵皮雨遮除去，並將如附圖所示編號2889(A)、(B)、(C)、(D)、(E)、(F)、(G)面積合計955平方公尺之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告賴沛瑜如以新臺幣貳拾萬零伍佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告賴沛瑜負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件 原告本於物上請求權之法律關係，起訴請求被告賴駿宥及賴 天吉之其餘繼承人即被告賴邱勝華、賴沛瑜、賴細惠、賴謙 聚等人拆除地上物返還土地，嗣以103年8月29日民事部分撤 回暨減縮起訴之聲明狀撤回對被告賴沛瑜、賴細惠之起訴， 復於103 年10月23日本院審理時追加賴沛瑜為被告，核其請 求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合 於上開規定，應予准許。
二、原告主張：
(一)坐落南投縣信義鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管 理之原住民保留地，原告母親全巫秀枝為布農族山地原住民
，於民國88年10月26日經南投縣信義鄉公所土地審查委員會 決議授與取得系爭土地之耕作權設定登記，嗣原告母親將系 爭土地之耕作權贈與原告，並於95年7 月19日辦畢耕作權移 轉登記，由原告取得系爭土地之耕作權。惟系爭土地上有訴 外人賴永騰即賴天吉起造之磚造建物（下稱系爭建物），而 賴天吉已於101 年12月27日死亡，其與配偶賴邱勝華育有長 男賴駿宥、次男賴謙聚、長女賴沛瑜、次女賴細惠，賴沛瑜 、賴細惠雖已依法拋棄繼承，然依被告賴駿宥陳稱：系爭建 物係其與賴邱勝華、賴謙聚、賴沛瑜等四人共同繼承，被告 賴沛瑜亦自承其為系爭建物之所有人，另房屋稅籍證明書亦 記載賴沛瑜為系爭房屋之納稅義務人，是系爭建物應由被告 賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚、賴沛瑜等人共同繼承，原告與 被告賴駿宥協談時，被告賴駿宥乃提出收據乙紙，稱：原告 母親全巫秀枝已將系爭土地之一半面積賣給伊父親賴天吉等 語，然賴永騰即賴天吉係平地人，而該收據上之賣方全巫秀 枝之簽名顯非其所親簽，又無蓋用指印，非屬真正，此依原 住民保留地開發管理辦法之規定，應屬無效。按「山坡地範 圍內山地保留地（現稱原住民保留地），輔導原住民開發並 取得耕作權、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營 滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外 ，如有移轉，以原住民為限，其開發管理辦法，由行政院定 之。」；次按「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設 定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權； 原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管 機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行 前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該 原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計 畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土 地。」山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理 辦法第7條、第8條分別定有明文。因此，山坡地保育利用條 例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留 地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之 法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登 記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之 土地而為使用收益為其權利內容，當屬用益物權之一種，被 告等無權占用系爭土地興建建物，原告當得依上開規定及民 法第767條、第757條規定，行使物上請求權，請求被告將系 爭土地上之地上物拆除，並將土地返還原告。另承租人得代 位行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之第三人請求 排除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資
力為行使要件，同理可推，耕作權人為保護自己權益，於所 有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權，本 件原告與系爭土地所有權人中華民國訂有耕作權之債權契約 ，中華民國有依約交付系爭土地予原告使用及排除侵害之義 務，因系爭土地遭被告等無權占用，而中華民國怠於排除侵 害，爰代位系爭土地所有權人行使物上請求權，請求被告等 拆除系爭土地上之地上物，將土地交還所有權人中華民國， 並由原告代為受領。爰依物上請求權及代位權等法律關係， 提起本件訴訟，先位聲明求為判決：㈠被告應將坐落南投縣 信義鄉○○段0000地號土地上如附圖所示編號2889(A) 面積 127平方公尺之草皮鏟除；編號2889(B)面積112 平方公尺及 編號2889 (E)面積225平方公尺之建物、編號2889(C)面積45 5平方公尺之圍牆、編號2889(D)面積18平方公尺及編號2889 (F)面積16平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地及編號2 889(G)面積2 平方公尺之土地返還原告。㈡原告願供擔保， 請准予宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠被告應將坐落南 投縣信義鄉○○段0000地號土地如附圖所示編號2889(A) 面 積127 平方公尺之草皮鏟除；編號2889(B)面積112平方公尺 及編號2889 (E)面積225平方公尺之建物、編號2889(C)面積 455平方公尺之圍牆、編號2889(D)面積18平方公尺及編號28 89(F) 面積16平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地及編 號2889 (G)面積2 平方公尺之土地返還中華民國，並由原告 代為受領。㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。(二)對被告答辯之陳述：
⑴原告所提出之收據，縱認為真正，依民法第98條之解釋原則 ，其法律性質應屬「預約」買賣，且所收受訂金新臺幣(下 同)5萬元，僅屬「立約訂金」之性質，其違約未遵期於86年 7 月15日前交付尾款25萬元，當無從成立「正式」買賣之「 本約」，當屬可歸責於付訂金者之事由，依法自得適用或類 推適用民法第249 條之規定沒收該訂金（參照最高法院61年 度台上字第964號判例、81年度台上字第480號判決、93年度 台上字第441號判決及最高行政法院97年度判字第101號判例 ），是全巫秀枝與賴永騰即賴天吉間應無成立正式之買賣契 約。且賴永騰即賴天吉係屬平地人之身分，此顯又違反原住 民保留地開發管理辦法第15條及第28條之規定而屬無效。 ⑵臺灣光復後，政府為扶植山地人民經濟能力、提高其文化生 活，承續日治時期之「準要存置林野」，臺灣省政府於37年 頒佈「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，惟當時原住民族 對該土地卻僅有使用收益權，其所有權仍屬國有，因省政府 推行一連串「山地平地化」運動，包括「獎勵山地實施定耕
農業」及「獎勵山地育苗及造林」等，並於49年起由省政府 民政廳會同農林廳及相關機關辦理保留地地籍測量工作，另 一方面決定將二十餘萬公頃保留地，放領予原住民墾牧，同 時將上述辦法予以修正，包括保留地之定義、主管機關為省 政府民政廳、縣政府及鄉公所為執行機關、山地人民及平地 人民奉准租用土地不作為買賣、抵押等標的、平地人民非經 呈准，不得使用保留地等等措施納入辦法之規定，之後開始 辦理調查、測量工作（山地保留地地籍清冊資料建立），惟 當時保留地政策制定係臺灣省政府，非縣政府權責，現行原 住民保留地之主管機關則係行政院原住民族委員會。嗣原住 民保留地自49年至55年間總清查建立「台灣省各縣鄉山地保 留地地籍清冊」，及之後56年辦理土地總登記以來，由於本 省各縣鄉保留地非法轉讓、轉租等情事，迭次發生，嚴重影 響原住民生計及推行原住民行政，省政府遂分別於60年至64 年辦理「台灣省各縣鄉山地保留地調查清冊」，以及經檢討 有無完成取得他項權利設定或登記滿十年（現行法改為5 年 之他項權利設定期間），有無完成辦理設定登記及所有權移 轉登記，於72至76年辦理「台灣省各縣鄉山地保留地土地調 查歸戶清冊」及「平地人民非法占用原住民保留地調查審查 清冊」等陸續辦理總清理工作及84年以電腦建檔之原住民保 留地土地資源利用調查資料異動作業，除地籍清冊為最原始 調查資料，說明各該保留地之原始使用人外，因辦理清理及 調查期間，發現有部分保留地已遭違法轉讓、轉租，故對相 關資料進行查對，並依據各該年省政府訂頒清理原則，辦理 相關塗銷登記、終止租約及收回土地列管等工作，故上述資 料之建立，於原住民提出申請設定登記案件時，其是否符合 上述管理辦法第7、8、9、12 條規定，作為各鄉鎮區公所受 理原住民申請設定他項權利登記時之主要參考依據，此即為 實務上之審查要件，是原告對於系爭土地之耕作權設定之實 質審查中，亦係據此而取得授與之處分甚明。系爭土地之耕 作權設定登記，既係經由執行機關南投縣信義鄉公所應設之 土地權利審查委員會以上述實務上之審查標準進行實質審查 後，且參酌現行已留存於該所之相關山地保留地地籍清冊（ 約於49年至55年間）、調查清冊（約於60年至64年間）、土 地調查歸戶清冊（約於72年至76年間）等等資料據為主要參 考依據後，以多數決決議通過授與耕作權之行政處分，即逕 行囑託南投縣水里地政事務所為登記，且當時迄今被告等並 未提出任何異議，又該登記符合公示與公信之原則，參照最 高法院99年度台上字第1202號判決意旨，民事法院對於系爭 土地之耕作權登記自應受拘束。
⑶原民會曾於96年7月9日以原民地字第0000000000號函載明： 「有關84年原住民保留地資源利用調查，係當時為調查原住 民保留地之使用現況，作為日後行政作業參考之依據，非原 住民無法逕依該調查結果作為合法使用之權源。」等語，細 繹其解釋意旨，若於84年間調查時，若不具有原住民之身分 者，即不得主張對於原住民保留地具有合法使用之權源存在 。另法務部亦曾於88年以台律字第029893號函解釋，關於原 住民保留地之他項權利或所有權登記之繼承者，於原住民身 分回復之後，仍得辦理繼承他項權利或所有權之登記，顯然 此時繼承者究有無實際使用原住民保留地，並非要件。本件 被告等既均不具原住民之身分，依原住民保留地開發管理辦 法第28條及第30條之規定，自應先經呈准租用與繳納租金予 國庫，始得使用原住民保留地，且參前開所述，顯然被告等 對於系爭土地，當屬非法占用，而無任何權源存在，系爭土 地所有權人中華民國之管理機關原民會，怠於行使排除被告 等之非法侵害，原告代位請求應屬適法。至於被告所述原告 出租予訴外人王治國部分，並非本案審理之範疇，且當時系 爭土地之所有權人係中華民國，原告尚無任何耕作權之權源 ，縱認有該租約之存在，不僅與原告無任何關聯，亦屬違反 民法第246條規定而屬無效。
三、被告辯稱：
(一)原告先位之訴無非係以民法第767 條規定為其請求權基礎， 惟有關無權占有請求之權利，首須探究者，乃占有人之占有 是否有法律上之權源，倘權利人之前手與占有人間曾成立契 約關係，同意占有人使用特定之標的，則占有人之占有即有 合法之權源，權利人自應繼受此一契約關係，不得遽指占有 為無權占有，此有最高法院70年度台上字第1607號判決意旨 可資參照。查原告之母親全巫秀枝在依法取得系爭土地之耕 作權之前，即於77年3 月26日以土地所有權人之地位將系爭 土地出租予訴外人王治國，約定租期為77年4月1日至103 年 4月1日；其後，復於86年6 月26日將該土地之二分之一出售 予被告之被繼承人賴天吉，而由被告與被繼承人使用迄今， 原告之姊姊即訴外人全秀玉於本院103年9月25日開庭時亦證 稱：原證四收據之內容係伊與賴天吉討論後由伊寫下，其上 所蓋用之印章係伊母親全巫秀枝所有等情，是原證四之收據 確係兩造之前手即賴天吉與全巫秀枝所成立之契約（下稱系 爭契約），其內容即為全巫秀枝同意將系爭土地面積0.2030 公頃中，以30萬元之代價，讓與二分之一之使用權予賴天吉 ，要無疑義。原告依全秀玉之證述，主張原證四之收據係為 預約而非本約云云。然查，全秀玉為原告之姊姊，且未具有
法律之知識，其對於所謂預約與本約之說詞不僅未能切合法 律要件，且恐有迴護原告之虞，故其此部分之證述應無可採 ，故有關系爭契約之性質與法律效力，允宜由客觀之觀察而 定。系爭契約（即原證四收據所指之法律關係）之標的，係 系爭土地使用權之買賣事宜，並非不動產所有權之買賣之物 權契約書，故其契約之成立，本不以成立書面為必要，只要 能證明當事人間已就契約必要之點達成意思表示一致，則其 契約即告成立，此參酌最高法院20年上字第1727號判例意旨 自明。其次，買賣契約之要素（必要之點），係為買賣標的 及價金之合意，依最高法院40年台上字第1482號判例意旨， 茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立；反 面言之，倘當事人對此二者已有意思表示一致之情，則契約 即告成立，初不問是否署名畫押，甚至有無書面之形式。又 所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言， 倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何 名稱，均係契約本身（即本約），而非預約；當事人訂立之 契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人 之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約 之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情 形決定之，此有最高法院著有82年度台上字第2 號、85年度 台上字第2396號判決足資遵循。原證四之收據從客觀上觀察 ，兩造間已就買賣之標的（南投縣信義鄉○○段0000地號土 地之使用權）及買賣之價金達成合意，其買賣契約之要素自 已具備而成立買賣契約，更不待成立任何文字即得據以履行 ，核其性質自屬契約之本約而非預約甚明，原告主張系爭契 約係屬預約云云，要非可採。綜上，被告之被繼承人賴天吉 既係向原告之母親全巫秀枝購得系爭土地之權利而成立契約 關係，原告在繼受取得系爭土地時，自應繼受此等契約關係 而負有容忍被告使用之權利，自難認為被告係屬無權占有。 至於所謂價金未付部分，被告之被繼承人賴天吉從未表示不 願支付其餘款項，即便至今，被告等仍願以書狀表明願意支 付價金之意思。
(二)原告備位聲明即代位中華民國請求被告等將土地交還中華民 國，並由原告代位受領，亦無理由，蓋依原住民保留地開發 管理辦法第8條第1款規定，原住民於原住民保留地取得設定 耕作權登記，必須符合於該原住民保留地上「已開墾完竣」 與「自行耕作之土地」，故依該款申請耕作權，原住民需有 自任耕作事實，且其認定時點係申請前即須有自任耕作事實 ，而申請後是否須繼續有自任耕作事實，參酌耕作權之內涵 係為獎勵開墾，使耕作權人投施人力、物力而為直接耕作與
保障原住民之生計，是申請後仍須繼續自任耕作，乃屬當然 。次依本辦法第8條第2款規定，原住民依該款申請耕作權， 法律明文之要件有「政府配與原住民土地」與「土地為依區 域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為 農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」，惟本 款與第1 款同申請耕作權之依據，卻無「原住民須自任耕作 」之要件，足生疑義。蓋設定耕作權之目的旨在保護耕作權 人，使其得以投入人力與物力而為直接耕作，若不須有自任 耕作，則又何必設定耕作權，況依本辦法第3 條揭櫫本辦法 係在保障原住民之生計，若原住民未自任耕作卻得以設定耕 作權，如此何來保障原住民之生計。據此，參酌立法目的與 耕作權之本質，原住民依本辦法第8條第2款申請耕作權，除 法律明文之要件外，尚須有非明文之要件即有自任耕作事實 ，且其認定時點同第1 款即申請前後皆需有自任耕作事實。 綜上所述，原住民依本辦法第8 條申請耕作權登記，皆須有 自任耕作事實始可。本件原告於起訴時自承原告之母親申請 取得系爭土地耕作權前，早於77年3 月26日即將本件土地出 租予王治國而未自任耕作，核其情形根本不符合上揭原住民 保留地開發管理辦法之規定，故其取得系爭土地之耕作權並 不合法。民法第242 條之代位權，係債權人代行債務人之權 利，是代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在 ，否則即無行使代位權之可言，原住民經申請核准並經登記 為耕作權人時，土地所有權人即中華民國有將土地交付予耕 作權人，意即中華民國因負有給付義務而為債務人，原住民 則為債權人，若應交付之土地遭第三人無權占有，土地所有 權人卻怠於行使所有物返還請求權致原住民無法於土地上耕 作，原住民即可依據民法第242 條行使代位權請求無權占有 人返還土地予土地所有權人並由債權人代位受領。原告雖仍 登記為系爭土地之耕作權人，然因不符合本辦法第8條第2款 自任耕作之要件而自始未取得系爭土地之耕作權，當無法請 求土地所有權人交付是項權利，原告與土地所有權人間並無 債權債務關係，原告自不可代位土地所有權請求被告返還系 爭土地與土地所有權人，並由其代受之。
(三)並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保 ，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)系爭坐落南投縣信義鄉○○段0000地號土地為中華民國所有 ，由行政院原住民族委員會管理之原住民保留地，原告及其 母親全巫秀枝為布農族山地原住民，於88年10月26日取得系 爭土地之耕作權設定登記，嗣全巫秀枝將系爭土地之耕作權
贈與原告，並於95年7月19日辦畢耕作權移轉登記。(二)訴外人賴永騰即賴天吉於系爭土地上設置如附圖所示編號28 89 (A)、(B)、(C)、(D)、(E)、(F)、(G)之地上物，賴天吉 已於101 年12月27日死亡，其與配偶即被告賴邱勝華育有長 男賴駿宥、次男賴謙聚、長女賴沛瑜、次女賴細惠，其中賴 沛瑜、賴細惠已依法拋棄繼承；系爭土地上房屋門牌號碼為 南投縣信義鄉○○村○○巷000 號，原納稅義務人為賴謙聚 ，嗣於86年9月17日、95年9月11日因買賣移轉而先後變更納 稅義務人為陳阿喜、賴沛瑜。
(三)被告及其被繼承人賴天吉均不具原住民身分。五、法院之判斷：
(一)原告主張其為系爭土地之耕作權人，被告等人無權占有系爭 土地，而被告所提出全巫秀枝出具之收據縱屬真正，亦僅屬 預約性質，本約並未成立，爰依民法第767 條規定，請求被 告拆除地上物，返還土地。被告則以渠等之被繼承人賴天吉 於77年3月26日向原告母親全巫秀枝買受系爭土地1/2之使用 權，渠等繼受該法律關係，為有權占有，且全巫秀枝並未自 任耕作，不符合原住民保留地開發管理辦法之規定，其取得 系爭土地之耕作權並不合法等語置辯。是本件應審究者為被 告主張依契約關係有權占有系爭土地，有無理由？原告先位 主張依民法第767 條規定，請求被告拆除地上物，返還土地 ，是否有理？
(二)被告主張賴天吉與全巫秀枝就系爭土地訂有使用權契約，並 提出全巫秀枝於77年3月26日出具之收據1紙為證。查依該收 據之內容記載：「座落信義鄉羅娜村羅娜段二八八九號田面 積0.203 公頃、讓二分之一賣與賴天吉先生使用，總價錢叁 拾萬元整，已談成先付訂金伍萬元整，餘款於86年7 月15日 前正式成立合約付清餘款…。」而依證人即全巫秀枝之女兒 全秀玉證稱：「當時是賴天吉跟我媽媽拜託要買那塊地，說 房子已經蓋上去了，我們也不知道為何會被蓋房子，因為房 子也已經蓋好，我媽媽想說沒有辦法，當時我與我媽媽及賴 天吉在場，收據內容是我與賴天吉討論後由我寫下來，當天 有給5萬元訂金，7月15日要給尾款，但尾款後來沒有付，是 給付尾款後才要寫正式的合約，全巫秀枝是我媽媽本人的章 ，由我代簽名。（問：是否賣的1/2就是房子坐落的位置？ ）要等測量後及寫正式合約後才有辦法確定位置，但應該是 房子坐落的位置。（問：寫收據時上面記載餘款於86年7月 15 日前正式成立合約付清，此部分的意思是不是應交付25 萬元之後才正式簽立買賣合約？）對。（問：有無在86年7 月15 日前給付餘款25萬元？）沒有給付。（問：後來有沒
有成立正式的買賣合約？）沒有。（問：當天所收的訂金5 萬元是否是正式買賣契約的定金？）不是。（問：後來訂金 5萬元如何處理？）收起來，我講的是沒收的意思，我們認 為應該買賣就不成立了。（問：你是否知道在法律上沒收的 定義嗎？）我不知道，但買賣契約應該已經不在了，因為餘 款沒有付清，也沒有簽正式合約。」等語。按契約有預約與 本約之分。預約係約定將來訂立一定契約之契約，因履行預 約而訂立之契約為本約。其因當事人由他方受有定金，依民 法第248條規定，視為成立之契約，究為本約抑係預約，應 依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者 ，即概視為已成立本約。又當事人訂立之契約，究為本約或 係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭 執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依 所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。「依兩 造所簽訂小訂協議書，不僅標題明示為『小訂』，其內容又 有『俟正式契約時』等語之記載，上訴人辯稱小訂協議書僅 係預約性質，似非無據。」（最高法院83年度台上字第462 號裁判要旨參照）。是當事人間並非不得就標的物及價金之 範圍預先簽訂「買賣預約」，但不能因此即認「買賣本約」 業已成立，當事人雙方之約定究為預約或本約，於當事人間 有爭議時，應就其契約之內容為綜合判斷。查依證人全秀玉 之證詞，系爭收據固係全巫秀枝所出具，然觀其名稱為「收 據」而非買賣或讓渡合約書，其內容復載有「於86年7月15 日前正式成立合約付清餘款」等字樣，證人全秀玉亦明確證 稱：是給付尾款後才要寫正式的合約，因為餘款沒有付清， 所以也沒有簽正式合約，當時所收的訂金5萬元不是正式買 賣契約的訂金，後來訂金5萬元就沒收，我們認為買賣契約 就不成立了等語。是全巫秀枝收取之5萬元定金，性質上僅 係預約定金，而非成約定金，系爭收據應屬預約性質，須於 86年7月15日前正式成立合約付清餘款時，契約始克成立， 嗣賴天吉並未於86年7月15日前與全巫秀枝簽訂正式合約並 交付餘款，應認全巫秀枝與賴天吉間並未成立本約，被告主 張其繼受賴天吉與全巫秀枝間之使用權契約關係，就系爭土 地為有權占有，應非可採。
(三)按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作 權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者 ，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移 轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山 坡地保育利用條例第37條定有明文。又「本辦法依山坡地保 育利用條例第三十七條規定訂定之」、「中央主管機關應會
同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權 及取得承租權、所有權。」、「原住民保留地合於下列情形 之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設 定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行 耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為 農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區 並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」原住民保留地開發管 理辦法第7條、第8條亦有明文規定。是山坡地保育利用條例 第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，而原住民保留地 開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法 規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記 之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土 地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種，應無 疑義。次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 或變更者，非經登記不生效力。」、「不動產物權經登記者 ，推定登記權利人適法有此權利。」民法第758條第1項、第 759 條之1第1項規定甚明。且按「依土地法所為之登記，有 絕對真實之公信力，縱使登記有無效或得撤銷之原因，在該 登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力。系爭土地既登記被 上訴人為共有人，被上訴人自得本於所有人之地位行使其權 利。」（最高法院87年度台上字第1087號、87年度台上字第 173 號、86年度台上字第2343號民事裁判要旨參照）。本件 被告抗辯原告之母親全巫秀枝於申請取得系爭土地耕作權前 ，即於77年3 月26日將系爭土地出租予訴外人王治國，嗣由 賴天吉建屋使用迄今，而未自任耕作，不符合原住民保留地 開發管理辦法第8條第1款之規定，故其取得系爭土地之耕作 權並不合法等語。然依前開說明，及參諸原住民保留地開發 管理辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租 權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自 任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土 地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。 前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期 間屆滿後，由直轄市或縣 (市) 主管機關囑託登記機關辦理 塗銷登記。」之意旨，不論全巫秀枝取得系爭土地耕作權之 審查程序有無瑕疵，或原告取得耕作權後無力自任耕作，僅 係構成收回系爭土地及塗銷耕作權登記之事由，於耕作權登 記未經塗銷前，究難否定其登記所生之效力
(四)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準
用之。」民法第767 條第1項、第2項定有明文。原告主張賴 天吉死亡後，其法定繼承人為其配偶賴邱勝華及子女賴駿宥 、賴謙聚、賴沛瑜、賴細惠等人，賴沛瑜、賴細惠已依法拋 棄繼承，然被告賴駿宥、賴沛瑜均稱系爭房屋之所有人為賴 沛瑜，賴沛瑜亦為系爭房屋之納稅義務人，是系爭房屋應由 被告賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚、賴沛瑜等人共同繼承，爰 請求被告等將系爭土地上之地上物除去，返還土地。然查， 系爭土地上之房屋為賴天吉出資興建，以其子即被告賴謙聚 之名義登記為納稅義務人，賴天吉因積欠訴外人陳阿喜債務 ，為供擔保，乃於86年9 月17日以買賣移轉為由變更納稅義 務人為陳阿喜，嗣因債務係由被告賴沛瑜分期償還，復由陳 阿喜於95年9 月11日以買賣移轉為由變更納稅義務人為被告 賴沛瑜，故系爭房屋現為被告賴沛瑜一人所有，並非與其他 被告共有等情，業據被告賴駿宥、賴沛瑜陳明在卷（見本院 103年9月25日、10月23日言詞辯論筆錄），並有南投縣政府 稅務局103 年9月3日投稅房字第0000000000號函檢送房屋稅 籍證明書存卷可稽。則按房屋之拆除為一種事實上之處分， 系爭未辦保存登記房屋既已於101 年12月27日賴天吉死亡前 之95年9 月11日出賣予被告賴沛瑜，而由被告賴沛瑜取得系 爭房屋事實上之處分權，被告賴沛瑜就系爭房屋坐落之土地 並無正當權源，原告依前揭規定，請求被告賴沛瑜應將系爭 土地上如主文第1 項所示之地上物除去，將土地返還原告， 洵屬正當，應予准許；其餘被告就系爭地上物並無處分權能 ，原告請求其餘被告拆除地上物返還土地，為無理由，應予 駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。七、本件係適用簡易程序所為之判決，就原告勝訴部分，爰依職 權宣告假執行。被告賴沛瑜陳明願供擔保，請准宣告免為假 執行，核無不合，爰依其聲請，酌定相當擔保金額宣告之。 至原告敗訴部分假執行之聲請，即因訴之駁回而失所依附，八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 鍾淑慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 連歆喬