臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第2014號
原 告 蔡三郎
訴訟代理人 蔡金保律師
被 告 蔡玉松
訴訟代理人 潘鴻志
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國104年1月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬零捌佰元，及自民國一０三年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，其餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造母親即訴外人蔡吳雀（民國0 年00月00日生 ，103 年2 月24日歿）因配偶早逝，獨自撫育子女，其4 子 即兩造與訴外人戊○○、甲○○（被他人收養）於76年12月 2 日簽訂協議書，約定4 人共同奉養蔡吳雀，依其意願膳宿 何處，依輪流順序提供新台幣（下同）3,000 元膳食費（即 伙食費）相互補貼，每人並按月供奉2,000 元予蔡吳雀作為 零用金，如蔡吳雀遭遇不適或不測則由全體共同照顧（下稱 系爭協議）。蔡吳雀生前長期與原告同住，直至其死亡為止 ，期間均由原告獨力照護並支付相關伙食、水電、醫療費用 ，殯葬費亦由原告支出，被告均拒絕依系爭協議之約定分擔 ，原告依民法第179 條規定，請求被告給付原告為維持蔡吳 雀生活及辦理喪葬，已先行代墊支出而實際應由被告負擔之 費用：㈠依系爭協議，被告應每月給付蔡吳雀2,000 元，計 175 月，共350,000 元。㈡依系爭協議，由兄弟4 人輪流提 供每月3,000 元相互補貼，故每年兄弟每人應提供3 次膳食 補貼，計44次，共132,000 元。㈢以蔡吳雀於90年10月25日 核發殘障手冊之次月即90年11月起算，至103 年2 月死亡為 止，依勞工每月基本工資計算，被告應分擔之看護費用共62 7,806 元。㈣原告支出之殯葬費394,000 元，被告應分擔4 分之1 即98,500元，以上合計共1,208,306 元（350,000+13 2,000+627,806+98,500 ＝1,208,306 ），為此，爰依不當 得利之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告 1,208,306 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：被告於系爭協議簽立後，本依約補貼膳食費3,00 0 元予原告，及給付零用金2,000 元予蔡吳雀，惟被告於83 年10月間出售坐落雲林縣北港鎮○街段000000地號土地（下 稱系爭土地），價金合計11,141,400元，全數遭原告領取， 被告屢次要求返還未果，原告受領該等價金屬不當得利，被 告遂於86年12月通知原告，此後被告依系爭協議應付予原告 之膳食費補貼費用，均以上述原告對被告所負不當得利之債 務抵銷之。另蔡吳雀生前確實長期與原告同住，由原告照顧 ，惟看護費並非系爭協議所列之費用，蔡吳雀生前，並未曾 聘請任何看護，且從未經簽立系爭協議之兄弟討論協商有關 看護費之支付，其請求看護費用並無理由。另喪葬費雖亦非 系爭協議所列應給付之項目，惟被告同意負擔，但應由蔡吳 雀之合法繼承人即兩造與訴外人戊○○、蔡黃玉珠、蔡瑛姬 5 人平均分擔等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）兩造與戊○○、甲○○於76年12月2 日簽訂系爭協議書。（二）被告於86年12月起，即未依系爭協議書支付扶養費用，經 蔡吳雀於提起請求履行契約之訴，經雲林地方法院以101 年度家訴更字第1 號判決（下稱履行契約確定判決）被告 應給付蔡吳雀12萬元及自100 年7 月起至蔡吳雀死亡之日 止，每月2,000 元之零用金確定，惟被告亦未給付。（三）蔡吳雀生前與原告長住，其生活費用、殯葬費用由原告支 出。
（四）原告為蔡吳雀支出之殯葬費用為394,000元。（五）蔡吳雀之繼承人有5人，其均未拋棄繼承。（六）原告先前出售系爭土地所得價款為11,141,400元，其價金 由原告、戊○○所均分，被告未因此取得任何價金。四、本件爭點為：
（一）原告依系爭協議，請求其為蔡吳雀支出之扶養費、膳食補 貼費、看護費用，有無理由？若有理由，其金額應為若干 ？
（二）殯葬費用是否為系爭協議書所列之範圍？其支出義務人為 何？原告得請求被告支出之金額應為若干？
（三）系爭土地之價金，應歸誰所有？被告以不當得利向原告請 求返還，有無理由？若有，其金額若干？其是否得與原告 主張之債權抵銷？
五、本件得心證之理由為：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條定有明文；又按系爭協議記載：「立 協議書人丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等兄弟4 人因 各自成家立業，茲於76年12月2 日共同協議承分祖產，並 約定條件如左：. . . 五、年邁母親由丁○○、丙○○、 戊○○、甲○○共同奉養，依其意願膳宿何處，不得強予 干涉，並依輪流順序提供3,000 元膳食費相互補貼外，每 人應按月供奉2,000 元作為零用金，如遇身心不適或其他 不測，應由全體共同照顧（必要時應予調整提高）。」（ 見司雄調卷第7 頁），經查：
1.依系爭協議，蔡吳雀應由兩造、戊○○、甲○○負扶養義 務，每人每月應提供蔡吳雀2,000 元零用金，並輪流提供 每月3,000 元膳食補貼費用，參諸該協議書其雖以「零用 金」、「膳食補貼」指稱其支出項目，惟譯其性質，其應 屬民法親屬編所定之扶養費用，故蔡吳雀生前均與原告居 住，其生活費用均由原告所墊支，而被告至少自86年12月 起，即未曾依約給付上開費用，是原告依系爭協議、不當 得利法律關係，請求被告返還其所墊支應由被告負擔之扶 養費用，即屬有據。
2.按不當得利請求權之時效為15年，是原告於103 年7 月30 日起訴，其請求代墊「零用金」部分，計175 月（88年7 月30日至103 年2 月24日，月以下四捨五入），共350,00 0 元（175 ×2,000 ＝350,000 ），及代墊「膳食費用」 部分，計44次（兄弟4 人輪流，故每4 個月1 次，自88年 7 月30日至103 年2 月24日，次以下四捨五入），共132, 000 元（3,000 ×44＝132,000 ），其請求要屬有據，應 予准許。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告另請求看護費 用62 7,806元部分，經被告否認其真實性，該費用既為系 爭協議所無，原告主張其確有墊支看護費用之支出，自應 由其就此部分負舉證責任。經查：
1.原告自認其並未雇用看護，而無實際看護費用之支出，其 請求看護費用，係自己照護母親之費用，而以基本工資計 算等語（見本院卷㈠第87頁）。惟原告主張蔡吳雀有受看 護之必要，係以蔡吳雀於90年10月12日經核發殘障手冊一 事，為其唯一之依據，然參諸該殘障手冊僅記載「肢障」 、「中度」等語（見本院卷㈠第190 頁），對於其肢障之 部位為何，其身體機能障害情形程度輕重，而蔡吳雀是否 自該時起即無自理能力，而有他人看護之必要，其舉證均 屬闕如，原告對此亦未能提供就醫記錄、病歷或其他相關
舉證以資佐參（見本院卷㈡第5 頁），其主張：蔡吳雀有 受他人看護之必要，原告因此必須全日看護母親，而有相 當於基本工資之支出，被告應負擔其費用4 分之1 云云， 其舉證要屬不足，而難准許。
2.況依系爭協議第5 條記載：「（蔡吳雀）. . . 如遇身心 不適或其他不測，應由全體共同照顧（必要時應予調整提 高）. . . 」等語，足見系爭協議中關於零用金、膳食補 貼費等費用，係針對蔡吳雀身體狀況正常時所約定之支出 ，蔡吳雀若有意外或健康因素需他人看護之情形，原告即 應提出與其他兄弟商議，必要時得調高上開補貼金額，惟 原告亦不否認其從未提出上開要求，本件起訴係其第1 次 提出看護費之請求，而其對於甲○○、戊○○亦未曾為相 同調高費用之主張（見本院卷㈠第180 頁），已難認其主 張為真實；又蔡吳雀另於101 年間對被告提出履行系爭協 議之訴，於該訴訟中，蔡吳雀雖請求提高零用金為5,000 元，惟其亦未曾提及其有「身心不適」，需由他人看護之 情，有系爭履行契約確定判決書在卷可參（見司雄調卷第 16-23 頁），而履行契約確定判決認：蔡吳雀每月領有老 農年金每月6,000 元等語，加計兩造兄弟4 人給付之零用 金每月計8,000 元，已高於98年度雲林縣平均每人月消費 支出13,526元，故其零用金無提高之必要等語，亦未經蔡 吳雀上訴而確定，是蔡吳雀若另有看護之必要，而有相關 支出，其應於上開事件之訴訟程序中提出相關請求，或為 相關主張以作為提高零用金之理由，然遲至101 年5 月7 日判決前，蔡吳雀均未於該案審理程序中為相關之主張， 判決後亦未就該履行契約確定判決認定內容有所爭執，此 均有違常理，故原告此部分主張，要難採認為真，其請求 被告就看護費用之分擔，即屬無據，不應准許。（三）另參諸雲林縣北港鎮○街段00000 地號土地原登記為被告 所有，其分割後增加同段21-294、21-495地號兩筆土地， 該21 -495 地號土地嗣再因出售一半之故，於83年12月1 日分割出21-845地號土地即系爭土地，並於84年1 月9 日 由被告將系爭土地移轉登記予蔡素蓮一情，有土地登記謄 本、異動索引等件附卷可稽（見本院卷㈠第61、91、93、 94頁）。至於系爭土地出售價金為11,141,400元，其價金 為原告收取後，由其與戊○○均分，被告並未取得分文一 事，亦有買賣契約書在卷可佐（見本院卷㈠第64頁），被 告因此主張：原告受領系爭土地價金，無法律上理由，為 不當得利，其持之與本件原告主張之債權抵銷等語。經查 ：
1.按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外， 不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法債 編施行法第1 條定有明文，系爭協議書係於76年12月2 日 簽訂，基於實體法不溯及既往原則，自應適用行為時即簽 訂系爭協議書當時之法律規定；次按修正前民法第408 條 規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部 已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立 有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適 用之。」，是依系爭協議第3 條：「新街段662-24、21 -124、21-64 等3 筆土地（登記所有權人為丁○○）由丁 ○○、戊○○、蔡旺錫等4 人共同所有，各承分4 分之 1...」等語，故被告雖辯稱：系爭協議關於系爭土地部分 屬贈與契約，於移轉前，其得任意撤銷等語，惟系爭協議 既為立有字據之贈與，依修正前民法，被告不得任意撤銷 ，其此部分辯解，即不可採。
2.又按民法第416 條規定：「受贈人對於贈與人，有下列情 事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配 偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故 意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者. . . 前項撤銷權 ，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。 贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」等語，被 告復陳稱：兩造因系爭協議所載土地爭訟多年，原告於94 年10月11日以汽車衝撞被告，致被告受有頸椎第5-6 、6 -7節脊髓損傷及頭、手、臉、腳外傷與牙齒斷裂等重大難 治之重傷害，經臺灣高等法院台南分院更三審判決原告殺 人未遂罪，處有期徒刑5 年2 月確定，其已於102 年12月 12日撤銷其贈與等語，惟原告駕車衝撞被告一事，雖有臺 灣高等法院台南分院101 年度重上更三字第95號判決附卷 可參，堪認屬實，惟上情係發生於94年10月11日，被告遲 至102 年12月12日始為撤銷之意思表示，其顯然已逾民法 第416 條第3 項之除斥期間，其亦不得依民法第416 條規 定撤銷贈與契約。
3.此外，原告復主張：83年間，兩造另協議將原21-945地號 土地分割面積相同之新21-945地號土地、21-845地號土地 ，新21-945地號土地為被告、蔡旺錫所有，21-845地號土 地為原告、戊○○所有，83年間所出售者為原告、戊○○ 所有之系爭土地，出售價金始由渠2 人均分，自有理由等 語，被告雖否認上情，惟參諸：
⑴新21-495地號土地與21-845地號土地面積相同，均為198
平方公尺，有土地登記謄本可稽（見本院卷第60、62頁） ；依被告與訴外人即買主吳森郎訂立之買賣契約，其購買 之土地標的為：「雲林縣北港鎮○街段000000號土地持分 2 分之1 」，特約事項為：「出賣方應負責分割予買主， 使買主能夠取得所有權。」等語，有不動產買賣契約書附 卷可參（見本院卷㈠64頁），而原21-945地號土地於83年 12月1 日分割出21-845地號土地，並於84年1 月9 日登記 予買方指定之蔡素蓮一情，亦有系爭土地異動索引可佐（ 見本院卷第61頁），是上開買賣過程核與原告主張相符， 原21-945地號土地係因83年間出售予他人之故，始分割為 兩塊面積相同之土地，系爭土地並因此移轉登記予蔡素蓮 。
⑵被告於87年間，向原告提出偽造文書之告訴，其告訴事實 為：原告未經被告之同意，即偽簽被告之姓名，將系爭土 地出售予吳森郎等語，有被告提出之告訴狀附卷可參（見 本院卷㈠第144-146 頁），該案件經雲林地方法院檢察署 以87年度偵字第5135號受理，其相關卷宗雖因逾保存年限 銷燬（見本院卷㈠第198 頁），然依被告自行提出之再議 聲請狀，堪認該案件業經檢察官為不起訴處分，其處分內 容載有：「. . . ㈡另告訴人丁○○在本件偵查中亦自承 ：伊有打算把新街段21-495地號土地的一半贈與給丙○○ ，所以在賣吳森郎的契約書上，叫丙○○簽名、蓋印等語 . . . ㈤告訴人丁○○亦陳稱：丙○○在代書處收受300 萬元定金支票時伊亦在場，且分割後之21-845地號土地移 轉登記時所繳納之土地增值稅亦係由丙○○所繳納等語. . . ㈦證人吳森郎及蘇湖均證稱：當初買方表示若買新街 段21-945地號整筆土地，每坪18萬6,000 元，但因後來丁 ○○只同意出售丙○○的那一半，而該部分並未鄰路且地 形不漂亮，所以才會把價格壓低到每坪15萬元，再由丙○ ○與蔡素蓮簽訂第2 份買賣契約書等語. . . 」等語（見 本院卷㈠第149-151 頁），足見被告當時亦自承其欲將原 21-495地號土地之一半贈與予原告，且兩造於83年間出售 系爭土地前，已協議並特定原21-945地號土地上，何部分 土地為原告、戊○○所有，何部分土地為被告、蔡旺錫（ 被告之子）所有，證人蘇湖、吳森郎始得於偵查中證稱其 購買部分是「丙○○那一半」、「該部分未鄰路且地形不 漂亮」，價格從每坪「18萬6,000 元」壓低到「15萬元」 等語，此亦核與上開買賣契約書中特約事項「北港鎮新街 段21-494為計畫道路（15米），賣方應劃依同段21-495號 ，寬7 米道路用地，無條件由買方共同使用」等語相符（
見本院卷第64頁）。復依證人即兩造胞弟甲○○亦證稱： 原來系爭土地是一塊土地割成兩塊，分割的時候，兩造就 約定哪一半歸原告與戊○○，哪一半給被告與蔡旺錫，我 聽原告說過他們是在地政事務所時就約定的，所以原告說 把價金一部分分給戊○○等語（見本院卷第177 頁），參 諸兩造感情雖交惡，惟甲○○與兩造關係均尚可，為兩造 所不爭執，故其證詞應屬可信，堪認原告主張：雙方約定 ，系爭土地為其與戊○○所有，剩下未出售之新21-945地 號土地為被告、蔡旺錫所有等語，應屬真實，尚值採信。 4.綜上，足認原21-945地號土地雖登記於被告名下，惟依系 爭協議，被告同意兩造、戊○○、蔡旺錫各有4 分之1 之 所有權，其性質縱使如被告主張，為贈與契約，亦已不能 任意撤銷。又系爭土地於83年間出售時，兩造另協議將原 21-945地號土地分割為兩塊，系爭土地歸原告、戊○○所 有，新21-9 45 地號歸被告、蔡旺錫所有，故系爭土地出 售之價金為原告所領受後與戊○○均分，其受有利益即屬 有據，被告主張其為不當得利，其得向原告請求返還云云 ，自無理由，要非可採，其據此主張之抵銷抗辯，亦無足 取。
（四）又原告為蔡吳雀支出殯葬費394,000 元，有原告提出之收 據可稽（見司雄調卷第25、26頁），被告對此亦不爭執， 惟其辯稱：殯葬費用應由蔡吳雀之繼承人共同支出，被告 應負擔5 分之1 非4 分之1 等語。由系爭協議第5 條：「 年邁母親由. . . 共同奉養，依其意願膳宿何處. . . 如 遇身心不適或其他不測應由全體共同照顧（必要時應予調 整提高）. . . 」等語觀之，其內容應係限於約定蔡吳雀 生前，應由何人奉養及照料，費用應為若干，並不及於其 死亡後，其後事處理、遺產分配、殯葬費用支出等細節， 故被告認該殯葬費用應由蔡吳雀全體繼承人支出，要屬有 據，原告依系爭協議，認應由兩造、甲○○、戊○○負擔 ，即非可採。而蔡吳雀之繼承人有5 人，其均未辦理拋棄 繼承或限定繼承乙節，為兩造所不爭執，故其5 人均有繼 承權，被告應負擔之殯葬費用為5 分之1 ，原告因此得向 被告請求返還之代墊款項，為78,8 00 元（394,000 ÷5 ＝78,800），逾此範圍之請求，即屬無據。六、綜上所述，原告依系爭協議、不當得利之法律關係，請求被 告給付560,800 元( 350,000+132,000+78,800=560,800）， 及自起訴狀繕本送達被告翌日起即103 年8 月30日（見司雄 調卷第44頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又
兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告 ，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告 其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，均與本件判斷 結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第七庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 謝群育