臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴緝字第107號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李玲宜
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第5421、5540、5541號），本院判決如下：
主 文
李玲宜共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月；扣案如附表二編號一之行動電話（含SIM 卡）、編號二之電子磅秤均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李玲宜知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得販賣，竟仍與洪政男（業經判處罪刑確定）共同意圖 營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於下列時地，受洪 政男指示，代為處理毒品買賣事宜。馮文忠於民國99年2 月 3 日11時13分許，以0000000000號行動電話撥打洪政男持用 之0000000000號行動電話，因洪政男正在睡覺，即由李玲宜 接聽，馮文忠表示欲購買新臺幣（下同）1 千元之海洛因， 李玲宜應允之，並與馮文忠相約於址設高雄市○○區○○○ 路0000巷0 號「晝世紀大樓」（即洪政男、李玲宜斯時之住 處）中庭見面。嗣於同日11時34分許，在上開大樓中庭，李 玲宜將洪政男所有之海洛因1 包交付馮文忠，並向馮文忠收 取1 千元之價金，末將該1 千元轉交洪政男。
二、警方就洪政男持用之0000000000號行動電話實施通訊監察， 並於99年2 月4 日進行跟監，當場查獲洪政男販賣毒品之犯 行；復於翌日至洪政男、李玲宜住處搜索，扣得如附表二所 示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再 現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文
之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就 該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦 有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台 上字第2023號判決意旨參照）。查本院依法對共同被告洪政 男持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，期間取得被 告李玲宜與證人馮文忠之通話錄音（詳如附表一譯文），並 無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經被告李玲宜及辯 護人表示同意作為證據（訴緝卷第113 頁），故本判決後述 所引用之監聽譯文，有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定 人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高。職是，證人馮文忠於偵查中檢察官以證人身分 予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查 時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告李 玲宜及辯護人亦同意證人馮文忠偵查中證詞作為證據（訴緝 卷第113 頁），揆諸前揭說明，證人馮文忠於偵查中之證述 ，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之書 面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬 於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外 情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告李玲宜及辯 護人於本院審理中均同意其有證據能力（訴緝卷第113 頁） ，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開 說明，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告李玲宜坦承不諱，且有證人馮文忠 之證詞、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、附表一之監聽譯文及附表二之扣案物可資佐證（ 臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第5421號卷【下稱偵卷 】第25-27 、64、158 、180 頁）；而共同被告洪政男對被
告李玲宜有於上開時地，與其共同販賣海洛因予證人馮文忠 乙節亦不爭執（本院99年度訴字第488 號卷【下稱訴字卷】 第32、127 頁），足認被告李玲宜自白與事實相符。二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重 刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬合理之認定。查被告李玲宜與共同被告洪政男販賣第 一級毒品海洛因予證人洪政男，雖無從知悉其利得多寡，然 依前開說明，可認渠等應有相當之利潤賺取，否則不致甘冒 重刑之風險為此舉，況被告李玲宜亦自承：其與洪政男為男 女朋友關係，洪政男沒有工作，平日以販賣海洛因維生等語 （偵卷第14-15 頁），益徵渠等所為之販賣第一級毒品犯行 確有牟利意圖乙情，應無疑義。
三、準此，本件事證明確，被告李玲宜販賣第一級毒品之犯行堪 以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得販賣，故核被告李玲宜所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其與共同 被告洪政男就上開犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告李玲宜於販賣行為前持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡復被告李玲宜於偵查及本院審理時，就其販賣第一級毒品犯 行俱自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑。
㈢又按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上 法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過 重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度 台上字第1862號判決意旨參照）。查被告李玲宜固有如犯罪 事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，然毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯 罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一 律均為無期徒刑，罪責甚重。再衡以被告李玲宜於本案中僅 居於次要地位，且其所販售之毒品價值非鉅、數量非多，與 大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬。另被
告李玲宜雖有毒品危害防制條例第17條第2 項所規定之減輕 其刑事由，惟就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪 之罪責重大，故有類似本件犯罪情狀者，法院多會援引刑法 第59條規定酌減其刑；若謂被告李玲宜因有其他減輕其刑之 事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質 上造成無論有無毒品危害防制條例第17條所規定之減輕其刑 事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生， 而與毒品危害防制條例第17條鼓勵行為人供出毒品來源以斷 絕毒品之供給，或使相關訴訟程式儘早確定以開啟行為人自 新之路等立法目的相違背。準此，本院認本件不因被告李玲 宜有毒品危害防制條例第17條第2 項所規定之減輕其刑事由 存在，即認無再依刑法第59條規定，酌減被告其刑之必要。 爰審酌被告李玲宜縱已依照毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫， 故就其所為之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定減 輕其刑，並與上述減輕部分，依法遞減之。
㈣爰審酌被告李玲宜無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶 貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因予他人，不僅助長毒品氾 濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所 為誠有可議，復考量其販賣之數量、獲利，且其於本件犯罪 僅居於從屬角色，再斟酌其目前有正當職業，並自行接受毒 品戒癮治療，顯有悔意，兼衡其犯後坦承犯行、智識程度及 經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，訴 緝卷第61-8 9、118-119 頁），量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
㈤沒收
⒈扣案如附表二編號1 、2 之行動電話（含SIM 卡）及電子磅 秤，均係共同被告洪政男所有、用以本件販賣海洛因之物， 此經共同被告洪政男供明在卷（訴字卷第125 頁），且為被 告李玲宜所不爭執（訴緝卷第94頁），附表二編號1 、2 之 物皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共 同原則，宣告沒收。而該等行動電話、電子磅秤俱係已扣案 之特定物，非金錢，無全部或一部不能沒收之問題，自無庸 併予宣告追徵價額。
⒉被告李玲宜與共同被告洪政男本案販賣海洛因所得價金，固 未扣案，然仍屬渠等共同犯販賣第一級毒品罪所得之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定連帶沒收之，如全部 或一部不能沒收，應以渠等之財產連帶抵償之。 ⒊另扣案之白色粉末4 包，經檢驗結果如附表二編號3 所載， 然審酌被告李玲宜於警詢陳稱：該等粉末均係洪政男所有等
語（偵卷第14頁背面），且共同被告洪政男坦稱：附表二編 號4 、5 之吸食器、鏟子是供其施用毒品之工具乙節（訴字 卷第107 頁），又共同被告洪政男因施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命經裁定送觀察、勒戒等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表及本院99年度審毒聲字第432 號 裁定在卷可考（訴字卷第91頁），足認共同被告洪政男確有 施用第一、二級毒品之習性。基此，附表二編號3 、4 、5 之物顯係供共同被告洪政男吸食毒品所用之物，與本件販賣 海洛因犯行無關；末其餘附表二編號6-11所示之物，經核亦 與本案無涉（訴字卷第107 頁），爰均不予宣告沒收，一併 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 黃裕堯
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 胡美儀
附表一
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│ │通話內容 │
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│被告李玲宜持共同│①99.2.3 11：13：46 │
│被告洪政男所有之│李玲宜：喂。 │
│0000000000號行動│馮文忠：喂，希勒，希勒咁起來啊？ │
│電話，與證人馮文│李玲宜：你誰啊？ │
│忠持用之00000000│馮文忠：我「紅劍」的朋友，他知道。 │
│53號行動電話於99│李玲宜：他在睡。 │
│年2 月3日之通訊 │馮文忠：ㄟ，你可不可以跟他講一下，我│
│監察譯文 │ 算1 千元過去還他。 │
│ │李玲宜：哦，啊是要還，還是擱希勒？ │
│ │馮文忠：嘸，伊聽有，你跟他講這樣他就│
│ │ 知道了，要希勒，要處理的。 │
│ │李玲宜：吼，好好好，我知，我知，啊你│
│ │ 多久會到？ │
│ │馮文忠：我，廟那裡嗎？ │
│ │李玲宜：嘸，我們在大順路咧。 │
│ │馮文忠：啊？ │
│ │李玲宜：大順路。 │
│ │馮文忠：吼，我去到那，哦，我之前去那│
│ │ 裡，我去到那裡差不多20分。 │
│ │李玲宜：嘸要緊，你慢慢騎，嘸要緊，你│
│ │ 到的時候再打給我，你知不知道│
│ │ 如何走進來中庭？ │
│ │馮文忠：希勒，側門這邊嗎？ │
│ │李玲宜：嘿，啊走進來。 │
│ │馮文忠：我知，好啊，好啊。 │
│ ├──────────────────┤ │ │②99.2.3 11：34：19 │
│ │李玲宜：喂。 │
│ │馮文忠：喂，我到了，我在這，樓下。 │
│ │李玲宜：你在哪？中庭嗎？ │
│ │馮文忠：啊，嘿啊，中庭啊。 │
│ │李玲宜：好，你走進來中庭等我一下。 │
│ │馮文忠：吼好。 │
│ ├──────────────────┤
│ │③99.2.3 11：45：05 │
│ │李玲宜：喂，我在等電梯了。 │
│ │馮文忠：吼好。 │
│ │李玲宜：好。 │
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附表二
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│編號│扣案物品項 │
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│1 │Nokia 廠牌手機1 支（插置0000000000號SIM 卡，IMEI│
│ │：000000000000） │
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│2 │電子磅秤1 臺 │
├──┼────────────────────────┤
│3 │粉末4 包：其中送驗編號1 、3 均含第一級毒品海洛因│
│ │成分，合計淨重0.6 公克（驗餘淨重0.59公克，空包裝│
│ │總重0.56公克）；送驗編號2 未發現含法定毒品成分，│
│ │淨重2.24公克（驗餘淨重2.21公克，空包裝重0.34公克│
│ │）；送驗編號4 含微量第一級毒品海洛因成分，淨重11│
│ │.75 公克（驗餘淨重11.68 公克，空包裝重1.05公克）│
│ │，純度以1.00% 計，純質淨重約0.12公克。 │
│ │（偵卷第141 頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書參│
│ │照） │
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│4 │玻璃吸食器4 支 │
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│5 │吸管製鏟子4 支 │
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│6 │香菸1 支 │
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│7 │包裝袋3 包 │
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│8 │夾鏈袋1 包 │
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│9 │LG廠牌手機1 支（插置0000000000號SIM 卡，IMEI：35│
│ │0000000000000） │
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│10 │Sony廠牌手機1 支（插置0000000000號SIM 卡，IMEI：│
│ │00000000000000000） │
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│11 │Sony廠牌手機1 支（插置0000000000號SIM 卡，IMEI：│
│ │00000000000000000） │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。