臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第822號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 封錫錦
選任辯護人 黃見志律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 劉玉文
指定辯護人 鍾秀瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第15664 、14463 號），本院判決如下：
主 文
封錫錦犯如附表一、附表二編號一至十一、附表三所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二編號一至十一、附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年陸月。扣案如附表四編號十、十七所示之物，均沒收；未扣案如附表一編號一至十五所示之販賣毒品所得共計新臺幣叁萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編號一至六、八至十一所示之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬貳仟元與劉玉文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉玉文之財產連帶抵償之。劉玉文犯如附表二、附表三編號二所示之罪，各處如附表二、附表三編號二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案如附表四編號四、十、十六、十七所示之物，均沒收；未扣案如附表二編號十二至十四所示之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編號一至六、八至十一所示之販賣毒品所得共計新臺幣貳萬貳仟元與封錫錦連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與封錫錦之財產連帶抵償之。
事 實
一、封錫錦、劉玉文均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第 二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。詎封錫錦仍單獨或 與劉玉文共同為下述行為：
㈠封錫錦意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於附表一編號一至十六所示時、地， 以附表一編號一至十六所示之方式，分別販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一編號一至十六所示 之人而既遂（各次交易時間、地點、對象、方式、毒品種類 及交易金額，均詳如附表一編號一至十六所示）。 ㈡封錫錦、劉玉文共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號一至 十四所示時、地，以附表二編號一至十四所示之方式，分別 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表二
編號一至十四所示之人，除附表二編號七所示該次交易因未 成功交付毒品而未遂外，其餘均既遂（各次交易時間、地點 、對象、方式、毒品種類及交易金額，均詳如附表二編號一 至十四所示；其中封錫錦涉犯附表二編號十二至十四與劉玉 文共同販賣毒品部分，未據起訴）。
㈢封錫錦另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 一所示時、地，以附表三編號一所示方式，無償交付第一級 毒品海洛因1 包（無證據證明淨重已達5 公克以上）予陳疆 平。封錫錦復與劉玉文共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於附表三編號二所示時、地，以附表三編號二所示 方式，無償交付第一級毒品海洛因1 包（無證據證明淨重已 達5 公克以上）予陳疆平。
㈣嗣劉玉文於民國103 年5 月27日晚上10時許，在高雄市○○ 區○○路000 巷0 號3 樓門口，因另案通緝為警逮捕，並扣 得附表四編號一至十所示之物；封錫錦則於同年月30日下午 3 時40分許，在高雄市○○區○○路000 ○0 號前，因另案 通緝經警逮捕，並扣得附表四編號十一至十七所示之物，遂 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
證人廖元旭、陳疆平於偵訊中具結所為之證述，查無顯有不 可信之情況，自具有證據能力。其餘本判決後述所引用之傳 聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序、審判程序時，均 明示同意有證據能力（見本院103 年度訴字第822 號卷，下 稱本院訴字卷，第79至80頁、第102 頁），且於本院調查證 據時，均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等 傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 規 定，認該等傳聞證據均有證據能力。至卷附之通訊監察譯文 係執行機關依本院核發之通訊監察書所為，而當事人對其真 實性並不爭執，並於審判期日踐行該譯文之調查程序，復觀 諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及 時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，自亦具有證據 能力。另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證 據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查 ，並使當事人表示意見，且查無法定證據取得禁止或證據使 用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格
，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠被告封錫錦被訴單獨販賣毒品部分（如附表一編號一至十六 所示）、被告封錫錦、劉玉文被訴共同販賣毒品部分（如附 表二編號一至十一所示）及被告劉玉文被訴販賣毒品部分（ 如附表二編號十二至十四所示）：
1.如附表一編號一至十六所示部分犯罪事實，業經被告封錫錦 於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（見高雄市政府警察局 鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷，下稱警二卷 ，第8 至9 頁；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第15 664 號卷，下稱偵二卷，第54頁及其背面；本院訴字卷第10 2 頁），核與證人廖元旭、陳疆平於警詢、偵查中及證人邱 銘修於警詢時之證述大致相符（見高雄市政府警察局鳳山分 局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷，下稱警一卷，第10 6 至110 頁；警二卷第147 至150 頁、第187 至188 頁；偵 二卷第32頁及其背面、第40頁及其背面），復有附表一編號 一至十六所示各次交易之相關通訊監察譯文存卷可稽（見警 一卷第131 至133 頁，警二卷第177 至182 頁、第208 至21 0 頁），並有被告封錫錦所有供販賣毒品所用之電子磅秤1 台（即附表四編號十七所示之物）扣案為證，足徵被告封錫 錦前述自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。 2.如附表二編號一至十一所示部分犯罪事實，業經被告封錫錦 、劉玉文於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警二卷第 8 至9 頁，警一卷第14至17頁；臺灣高雄地方法院檢察署10 3 年度偵字第14463 號卷，下稱偵一卷，第12頁背面；偵二 卷第47頁及其背面，本院訴字卷第102 頁），核與證人廖元 旭、陳疆平於警詢、偵查中及證人邱銘修於警詢時之證述大 致相符（見警一卷第109 頁至111 頁，警二卷第147 至148 頁、第150 至151 頁、第186 頁、第188 至189 頁，偵二卷 第32頁及其背面、第40頁及其背面），復有附表二編號一至 十一所示各次交易之相關通訊監察譯文存卷可稽（見警一卷 第133 頁、第135 至136 頁，警二卷第165 至166 頁、第17 9 至180 頁、第182 至183 頁、第207 頁、第215 至217 頁 、第222 頁），並有被告劉玉文所有預備供販賣毒品所用之 夾鏈袋1 包及被告封錫錦所有供販賣毒品所用之電子磅秤1 台（即附表四編號十、十七所示之物）扣案為證，足徵被告 封錫錦、劉玉文前述自白確與事實相符，可資採為認定犯罪 事實之依據。
3.如附表二編號十二至十四所示部分犯罪事實，業經被告劉玉
文於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警一卷第14至17 頁，偵一卷第12頁背面，偵二卷第47頁及其背面，本院訴字 卷第102 頁），核與證人邱銘修於警詢時及證人陳疆平於偵 查中之證述大致相符（見警二卷第146 至147 頁、第150 頁 ，偵二卷第32頁及其背面、第40頁及其背面），復有附表二 編號十二至十四所示各次交易之相關通訊監察譯文存卷可稽 （見警二卷第165 頁、第181 至182 頁，警一卷第40至42頁 ），並有被告封錫錦所有之門號0000000000號行動電話1 支 （即附表四編號十六所示之物，僅用於附表二編號十四所示 犯行）、電子磅秤1 台（即附表四編號十七所示之物）暨被 告劉玉文所有之門號0000000000號行動電話1 支（即附表四 編號四所示之物，僅用於附表二編號十四所示犯行）等供販 賣毒品所用之物扣案為證，足徵被告劉玉文前述自白確與事 實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
4.按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告封錫錦、劉玉文與本案購毒者廖元旭、邱銘修、陳疆平並 無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險， 為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理， 是被告封錫錦、劉玉文確有從中牟利之主觀意圖，應無疑義 。
5.又附表一編號八及附表二編號五所示部分，依證人邱銘修於 警詢中所為證述（見警二卷第147 至148 頁），均係購買甲 基安非他命而非海洛因，起訴書附表將附表一編號八及附表 二編號五所示犯罪事實中所販賣毒品種類部分，誤載為「海 洛因」，惟此部分業經檢察官當庭更正犯罪事實（見本院訴 字卷第76至77頁），而被告封錫錦、劉玉文就此均未表示異 議，本院自應就更正後之犯罪事實為審理，併此指明。 6.至如附表二編號十二、十三所示部分，雖均係由被告劉玉文 接聽電話及出面交付毒品予證人邱銘修，惟證人邱銘修實係
撥打平時由被告封錫錦所使用之門號0000000000號電話欲聯 絡毒品交易事宜，適由被告劉玉文接聽一節，有上開各次交 易之通訊監察譯文在卷可參（見警二卷第165 頁、第181 至 182 頁）；參以被告劉玉文於本院審理時供稱：有時候封錫 錦在休息，有人打門號0000000000號電話我會接，封錫錦人 也在場，交付給購毒者的毒品是封錫錦的，他在我就跟他拿 等語（見本院訴字卷第119 至120 頁）；被告封錫錦於本院 審理時亦陳稱：門號0000000000號行動電話都是我自己在持 用，有時候別人打給我劉玉文會接聽，但我沒有把電話交給 劉玉文單獨使用過等語（見本院訴字卷第119 頁），顯見附 表二編號十二、十三所示2 次交易，均係因被告封錫錦未能 接聽電話始由被告劉玉文代為接聽，並出面交付毒品予購毒 者邱銘修，且交付之毒品為被告封錫錦所有等情，足堪認定 。再者，觀諸卷附如附表二編號十四備註欄所示通訊監察譯 文，依證人陳疆平與被告劉玉文、被告劉玉文與被告封錫錦 對話內容，可知附表二編號十四所示該次交易情形，應係證 人陳疆平先撥打電話欲聯絡被告封錫錦以購買毒品，惟因被 告封錫錦未接聽，始撥打門號0000000000號電話與被告劉玉 文聯絡，而被告封錫錦亦指示被告劉玉文與證人陳疆平聯絡 ，事後並完成該次交易等節；佐以被告劉玉文於警詢中經員 警提示附表二編號十四備註欄所示通訊監察譯文後，乃供稱 ：這幾通電話是陳疆平要向我買海洛因，我們約在高雄市三 民區十全路與自立路口見面，但這是封錫錦打電話叫我去送 的，販賣的海洛因也是他的等語（見警一卷第15至16頁）； 以及被告劉玉文於本院審理時供陳：「（審判長問：依起訴 書所載，有幾次是由妳出面去交付毒品，這些毒品都是被告 封錫錦出資購買的？）是。」、「（審判長問：依起訴書附 表編號32，即陳疆平撥打0000000000號手機與被告劉玉文聯 繫購買毒品的這次，通話過程中封錫錦有打電話進來，告知 妳陳疆平有打電話給他，他沒有接，叫妳與陳疆平聯絡，是 否有此事？）有。」等語（見本院訴字卷第120 至121 頁） ，而被告封錫錦對前開被告劉玉文於審理中之陳述亦不爭執 （見本院訴字卷第121 頁），足認被告劉玉文雖係在附表二 編號十四所示時、地，出面交付毒品予證人陳疆平之人，惟 該次交易之毒品實係被告封錫錦所出資購買，且被告封錫錦 亦知悉該次交易並指示被告劉玉文與證人陳疆平聯繫以完成 該次交易無訛。綜上，堪認被告封錫錦就附表二編號十二至 十四所示被告劉玉文販賣第一級毒品海洛因予邱銘修、陳疆 平之犯行，雖未據檢察官起訴，但亦有參與而應認與被告劉 玉文就該3 次犯行論以共同正犯無疑，公訴意旨認此部分為
被告劉玉文單獨犯之，實有未洽，附此敘明。
㈡被告封錫錦被訴單獨轉讓毒品部分（如附表三編號一所示） 及被告封錫錦、劉玉文被訴共同轉讓毒品部分（如附表三編 號二所示）：
此部分犯罪事實，分據被告封錫錦、劉玉文於偵查及本院審 理中坦承不諱（見偵二卷第54頁背面，偵一卷第47頁背面， ，本院訴字卷第102 頁），核與證人陳疆平於警詢、偵查中 之證述大致相符（見警二卷第186 至189 頁；偵二卷第40頁 及其背面），復有附表三編號一至二所示轉讓犯行相關之通 訊監察譯文存卷可稽（見警二卷第208 頁、第218 至219 頁 ），另有被告封錫錦所有供其轉讓毒品所用之電子磅秤1 台 （即附表四編號十七所示之物）扣案為證，足徵被告封錫錦 、劉玉文前述自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之 依據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告封錫錦所為如附表一、附表 二編號一至十一、附表三所示各次犯行，以及被告劉玉文所 為如附表二、附表三編號二所示各次犯行，均堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分
1.核被告封錫錦如附表一編號四、七、九至十六所為及附表二 編號一、三至四、六、八至十一所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號七所 為，因已著手於販賣第一級毒品犯行之實行，嗣因故未交付 毒品海洛因而未遂，故係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪；如附表一編號一至三、五至六、八 所為及附表二編號二、五所為，均係犯同條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；如附表三編號一至二所為，均係犯同 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
2.核被告劉玉文如附表二編號一、三至四、六、八至十四所為 ，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表 二編號七所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣 第一級毒品未遂罪；如附表二編號二、五所為，均係犯同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表三編號二所為 ，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。 3.被告2 人因販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，均為高度之販賣（或販賣未遂）、轉讓行為所吸收， 皆不另論罪。又被告2 人就附表二編號一至十四所示犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨就附 表二編號十二至十四所示犯行漏未論列被告封錫錦為共同正
犯，容有未洽，併此指明。末被告封錫錦就附表一、附表二 編號一至十一、附表三所示共29次犯行；被告劉玉文就附表 二、附表三編號二所示共15次犯行，均犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。至起訴書雖將附表一編號八及附表二編號 五所示犯罪事實中所販賣毒品種類部分誤載為海洛因，惟此 部分論罪法條業經檢察官當庭更正為毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（見本院訴字卷第76至77頁） ，而被告封錫錦、劉玉文就此均未表示異議，本院自應就更 正後之所犯法條為審理，併此敘明。
㈡刑之加重、減輕事由
1.被告封錫錦前因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第44 44號判決處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定 （下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字 第3126號判決處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年 確定（下稱乙案）；另因妨害自由案件，經本院以99年度訴 字第343 號判決處有期徒刑4 月、拘役40日確定（下稱丙案 ）。嗣乙、丙案有期徒刑部分經本院以99年度聲字第1070號 裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與甲案接續執行，於 100 年4 月28日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（拘役期 間為100 年4 月28日至同年6 月6 日），甫於100 年7 月22 日保護管束期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除 所涉販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分、 販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64 條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘部分（即販 賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分、販賣第二級毒品罪 及轉讓第一級毒品罪之有期徒刑、得併科之罰金刑部分）俱 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2.被告封錫錦、劉玉文如附表二編號七所為，已著手於販賣第 一級毒品犯行之實行，因未成功交付毒品海洛因而未遂，犯 罪情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既 遂犯之刑度減輕其刑。
3.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。因上開二 項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑 事由，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言；從而設若 行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法 第71條第2 項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減其刑（最高法院99 年度台上字第1746號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 第17條第1 項規定所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己 犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣 毒品罪，則供出之毒品來源，自須係所販賣毒品之來源，始 有適用此規定之餘地；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。 且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查 （或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相 當之因果關係（最高法院103 年度台上字第1269號判決意旨 參照）。申言之，須所供出之毒品來源，與被告被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有關聯者，始得適用上開規定減 免其刑，並非漫無限制。經查：
⑴被告劉玉文就其所為如附表二編號一至十四所示各次販賣第 一級毒品、第二級毒品暨附表三編號二所示轉讓第一級毒品 之犯罪事實，均迭於偵查及審判中自白不諱，業如前述，經 核俱符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，是就 被告劉玉文所為上開各次犯行，均應依上揭規定減輕其刑。 又被告劉玉文如附表二編號一至十四及附表三編號二所示各 次犯行之毒品來源均為葉俊賢（此據被告劉玉文於本院審理 中供陳明確，見本院訴字卷第121 頁），其於警詢時已供出 足資辨別葉俊賢之特徵資料以利警方查緝，而警方就本案為 通訊監察時，雖已查悉提供被告2 人毒品之人所使用之行動 電話門號且該人綽號為「阿保」，然尚不知該人真實身分， 係因被告劉玉文之供述始查獲葉俊賢（即「阿保」）販賣毒 品犯行等情，業經證人即員警魏廷諺於本院審理中結證屬實 （見本院訴字卷第104 至107 頁），且有被告劉玉文於103 年5 月29日之警詢筆錄1 份在卷可稽（見警一卷第17至19頁 ），是被告劉玉文供出毒品來源之行為，符合毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定，故其如附表二編號一至十四及附 表三編號二所示各次犯行，俱得依上開規定減輕或免除其刑 ，且依刑法第66條規定，其刑之減輕得減至三分之二。再依 上開規定及說明，本院綜觀被告劉玉文犯罪情節、犯罪所生 之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀 ，認其所為供出毒品來源之行為，尚不足以免除其刑，是其 如附表二編號一至十四及附表三編號二所示各次犯行，應依 刑法第71條第2 項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第
2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減輕其刑。 ⑵被告封錫錦就其所為如附表一編號一至十六、附表二編號一 至十一所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品暨附表三編號 一至二所示轉讓第一級毒品之犯罪事實，均迭於偵查及審判 中自白不諱，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17 條第2 項減刑之規定，是就被告封錫錦所為上開各次犯行， 均應依上揭規定減輕其刑。又被告封錫錦雖於警詢、偵查中 亦供述、指認其毒品來源係葉俊賢（見警二卷第3、9頁，偵 二卷第54頁背面），然檢警機關並非因被告封錫錦之供述始 查獲葉俊賢一節，已據證人魏廷諺於本院審理時證稱：封錫 錦有指認葉俊賢（即綽號「阿保」之人），但會查獲葉俊賢 ，是根據劉玉文帶我們去葉俊賢住處才查獲的等語明確（見 本院訴字卷第107 頁），顯見葉俊賢雖為被告封錫錦犯本案 之毒品來源，然其所為供述與警方查獲葉俊賢間不具因果關 係，則揆諸上揭說明，被告封錫錦並無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減輕其刑之適用。至被告封錫錦雖另供述曾 向劉殷宏購買毒品，然其所犯本案犯行之毒品來源均為葉俊 賢一情，業經被告封錫錦於本院審理時供陳在卷（見本院訴 字卷第121 頁），是劉殷宏與被告封錫錦本案被訴犯行無關 ，則依上揭說明，警方是否因被告封錫錦之供述查獲劉殷宏 ，與其是否得以毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑無 涉，辯護人以警方因被告封錫錦供述查獲葉俊賢、劉殷宏為 由，請求本院適用前開規定為被告封錫錦減刑，實有誤會。 4.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。 經查：
⑴被告封錫錦犯如附表一編號四、七、九至十六及附表二編號 一、三至四、六至十一所示之販賣第一級毒品罪部分，交易 對象共3 人，且金額尚非甚鉅，交易毒品海洛因之數量有限 ，被告封錫錦主觀上應尚無大量販賣、散布毒品海洛因之意 圖，茲綜合考量被告封錫錦客觀上販賣海洛因之對象、數量 、所獲取利益及其主觀之惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同， 即使依據毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（附
表二編號七所示販賣未遂部分尚可依刑法第25條第2 項減輕 其刑），量處經前揭法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑， 亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡 行有所區隔，揆諸上揭說明，爰依刑法第59條規定，就被告 封錫錦上開所犯之販賣第一級毒品罪部分，皆酌量減輕其刑 。至被告封錫錦之辯護人雖請求就販賣第二級毒品罪部分（ 如附表一編號一至三、五至六、八及附表二編號二、五所示 ），亦依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院訴字卷第12 5 頁），然毒品危害防制條例第4 條第2 項所定之最低本刑 為7 年有期徒刑，而被告封錫錦此部分犯行，均得依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，而於依 該規定減輕其刑後，酌以被告封錫錦本案販賣甲基安非他命 之犯罪情節（如每次交易金額自新臺幣500 元至1 萬1,000 元不等），並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯 罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條之規定酌減其刑 ，是辯護人此部分主張，容有未洽。
⑵被告劉玉文犯如附表二編號一至十四所示之販賣第一級毒品 、第二級毒品罪部分，其法定最輕本刑分別為無期徒刑、7 年有期徒刑，本院既認被告劉玉文符合毒品危害防制條例第 17條第2 項、第1 項之減輕事由（附表二編號七部分因屬未 遂，尚得依刑法第25條第2 項減輕其刑），經遞減其刑後， 對照被告劉玉文之犯罪情節，已無宣告法定最低度之刑猶嫌 過重之情形，是就被告劉玉文所為前揭犯行，均不依刑法第 59條規定減輕其刑，併此敘明。
5.綜上所述，被告封錫錦所為本案犯行因分別有上開刑之加重 、減輕事由，依刑法第71條第1 項、第70條規定，就其所犯 如附表一編號四、七、九至十六及附表二編號一、三至四、 六至十一所示各次犯行，均應先依累犯規定加重其刑（法定 本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）後，再遞依毒品危害防 制條例第17條第2 項（其中附表二編號七部分尚包含刑法第 25條第2 項規定）、刑法第59條規定，減輕其刑；又其所犯 如附表一編號一至三、五至六、八、附表二編號二、五及附 表三編號一至二所示各次犯行，有累犯之加重事由及毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕事由，依法應先加後減之。另 被告劉玉文所犯如附表二編號一至十四及附表三編號二所示 各次犯行，則有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項（ 其中附表二編號七部分尚包含刑法第25條第2 項）之減輕事 由，依法遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均明知第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命有害於人體，猶無視於國
家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣、轉讓毒品之犯行 ，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治 安產生負面影響，所為誠屬不該。惟念被告2 人犯後均坦承 犯行不諱，態度尚可，且被告2 人共同犯罪部分所販賣之毒 品實係被告封錫錦出資購得而由其立於犯罪主導地位，被告 劉玉文則立於次要地位；並分別考量被告2 人各次販毒之數 量、金額、次數等犯罪情狀，再兼衡被告2 人各自之犯罪動 機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限 制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告 封錫錦、劉玉文所犯本案各罪之犯罪時間尚屬集中（被告封 錫錦本案被訴部分自103 年2 月至同年4 月間、被告劉玉文 本案被訴部分則自103 年2 月至同年5 月間），且犯罪手法 類似，並兼衡其等各自犯罪情狀後，認如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告2 人造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增 加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告 封錫錦、劉玉文本案所犯各罪，分別定其應執行刑如主文所 示。
㈣沒收部分
1.附表四編號四所示之行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，乃被 告劉玉文所有供其與證人陳疆平聯絡如附表二編號十四所示 販毒事宜所用之物，業經被告劉玉文於本院審理時供述明確 （見本院訴字卷第76頁），另有該次交易之通訊監察譯文附 卷可佐（見警一卷第40至42頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告劉玉文所犯如附表二編號十四所示 犯行之罪刑項下予以宣告沒收。另附表四編號十六所示之行 動電話（含SIM 卡1 張）1 支，為被告封錫錦所有供被告2 人共同犯附表二編號十四所示犯行所用之物（被告封錫錦此 部分犯行未據起訴，已如前述），此有高雄市警察局鳳山分 局扣押物品目錄表、該次交易之通訊監察譯文附卷可佐（見 警二卷第39頁，警一卷第40至42頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，在被告劉玉文所 犯附表二編號十四所示犯行之罪刑項下予以宣告沒收。又附 表四編號十七所示之電子磅秤1 台，係被告封錫錦所有供其 犯本案（包含其與被告劉玉文共同犯罪部分）販賣、轉讓毒 品犯行所用之物，業經被告封錫錦於警詢、本院審理時供述 明確（見警二卷第2 至3 頁，本院訴字卷第76頁），故依毒
品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告封錫錦所犯如附 表一、附表二編號一至十一、附表三所示各次犯行之罪刑項 下予以宣告沒收；另依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 及共犯責任共同原則，於被告劉玉文所犯如附表二編號一至 十四、附表三編號二所示各次犯行之罪刑項下宣告沒收（雖 被告封錫錦涉犯附表二編號十二至十四所示與被告劉玉文共 同販賣毒品部分未經起訴，然依其等合作模式【如所販賣毒 品由被告封錫錦出資購買，被告劉玉文則負責接聽電話、出 面交付毒品】，上開電子磅秤亦係供其等共犯附表二編號十 二至十四所示之物，應無疑義，附此說明）。再者，附表四 編號十所示之夾鏈袋1 包，係被告劉玉文所有，預備供其為 本案販賣毒品之用，業據被告劉玉文於本院審理時供陳在卷 （見本院訴字卷第122 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定及共犯責任共同原則，分別於被告封錫錦所犯如附表二 編號一至十一所示各次犯行暨被告劉玉文所犯如附表二編號 一至十四所示犯行之罪刑項下諭知沒收。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。又本條所稱因犯罪所得之物，以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭 知。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且不問其 中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查 禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院93年度台上字第26 70號、98年度台上字第3810號判決意旨參照）。經查： ⑴被告封錫錦就附表一編號一至十五所示販賣毒品所得，雖均 未扣案，然為其犯販賣毒品罪所得之財物，揆諸前揭說明， 仍應於被告封錫錦所犯如附表一編號一至十五所示各次犯行 之罪刑項下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另被告封錫錦、劉玉文就附表二編號一至六、八 至十一所示販賣毒品所得，為其等犯販賣毒品罪所得之財物 ，固未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及 共同正犯責任共同之原則，於被告封錫錦、劉玉文所犯如附 表二編號一至六、八至十一所示各次犯行之罪刑項下諭知連 帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵 償之。
⑵又被告劉玉文就附表二編號十二至十四所示販賣毒品所得， 為因犯販賣毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於被告劉玉文所犯如附表二
編號十二至十四所示各次犯行之罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；而被告劉玉文就此部分 固與封錫錦為共同正犯，然封錫錦就此部分未據檢察官起訴 而非本案受裁判之對象，自無在主文中宣告連帶沒收、連帶 抵償之必要，至本案判決確定後，檢察官仍應本於共同正犯 連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上 字第632 號、第3389號、第7613號判決可資參照），併此敘 明。
⑶至被告封錫錦所犯如附表一編號十六所示犯行部分，證人陳 疆平並未交付該次價金予被告封錫錦一節，業經證人陳疆平 於警詢中證稱明確（見警二卷第187 頁），就此被告封錫錦 於本院審理時供稱：這次交易陳疆平沒有拿錢給我等語，核 與證人陳疆平前開證述相符，雖被告封錫錦於本院審理中又 供稱：事後陳疆平應該有拿錢給我，他沒有欠過我錢，但附 表一編號十六所示這次交易我不記得有沒有拿到錢等語，惟 此前後矛盾之說詞，實係因時間久遠而記憶不清之陳述，自 難以此認定被告封錫錦確已取得此次價金，且卷內尚乏證據 佐證被告封錫錦此次交易確實已收訖價金，應認尚無犯罪所 得，而無從予以宣告沒收，併此敘明。
3.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品，不