違反著作權法等
臺灣高雄地方法院(刑事),智訴字,103年度,2號
KSDM,103,智訴,2,20150206,2

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度智訴字第2號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　郭寓勝
選任辯護人　王仁聰律師
　　　　　　田崧甫律師
被　　　告　謝士昌
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵
續字第79號、102年度偵緝字第1531號），本院判決如下：
主 文
郭寓勝共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，，處有期徒刑柒月。扣案如附表一、附表二各編號、附表三各編號、附表四編號1至8、附表五編號1至4所示之物均沒收。謝士昌共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表一、附表二各編號、附表三各編號、附表四編號1至8、附表五編號1至4所示之物均沒收。 事 實
一、郭寓勝、謝士昌及謝士昌之胞弟謝原慶（謝原慶業經智慧財 產法院以102年度智上訴字第86號判決有罪確定）等3人，共 同經營址設高雄市址設高雄市○○區○○街00號「鋐璇實業 有限公司」（店面招牌為「恐龍電玩」，下稱「恐龍電玩高 雄店」）、址設高雄市○○區○○○街00號之「火龍電玩店 」、址設台中市○○區○○路000號1樓之「恐龍電玩台中店 」等3家電玩店，其3人均明知下列事項：
（一）如附件一所示之商標圖樣，係「日商任天堂股份有限公司 」（下稱「日商任天堂公司」）、「美商微軟公司」（下 稱「微軟公司」），先後向經濟部智慧財產局取得商標權 （商標文字圖樣、商標權人、商標註冊審定號、專用商品 、專用期限均詳如附件一所示）。在商標專用期限內，任 何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標 使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近 似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標 ，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得販賣侵害商標 權之商品。
（二）「美商美洲任天堂股份有限公司」、「日商日本任天堂株 式會社」（以下合稱「任天堂公司」）、「日商新力電腦 娛樂股份有限公司」（下稱「新力公司」）、「微軟公司 」）、「臺灣光榮特庫摩股份有限公司」（下稱「光榮公 司」）遊戲軟體部分：
１、附件二（即起訴書附件甲）所示盜版光碟、電腦主機、硬 碟、外接式硬碟等內存有「任天堂公司」享有著作財產權



之遊戲軟體、圖檔等，如經由遊樂器主機執行，在遊樂器 螢幕影像畫面上會呈現未經「任天堂公司」之同意或授權 使用、如附件一所示「任天堂公司」之商標圖樣，而屬仿 冒商標之遊戲光碟。上開盜版遊戲軟體經由遊樂器主機執 行後，螢幕上所顯示商標圖樣或「Licensed by Nintendo 」授權文字，足以對外表示該等電腦程式軟體係「任天堂 公司」生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，使消 費者誤認該遊戲軟體係「任天堂公司」所生產或授權發行 。
２、如附件三（即起訴書附件乙）之一所示電腦主機硬碟、外 接式硬碟之「PlayStation3」（下稱PS3）系統遊戲軟體 內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式軟體，另附件 三之二儲存在電腦主機硬碟、電腦主機之PSP系統遊戲軟 體，為「新力公司」享有著作權之電腦程式著作。 ３、如附件四（即起訴書附件丙）所示光碟內之遊戲軟體係「 微軟公司」及其他遊戲開發公司所創作，且均有「微軟公 司」所創作之可對應置入「XBOX360」遊戲主機平臺執行 之開發套件「XBO X360Development Kit」電腦程式，屬 「微軟公司」享有著作權並受我國著作權法保護之電腦程 式著作，其中如附件四之一所示之88片光碟內有共37款遊 戲軟體屬「微軟公司」享有著作權之電腦遊戲軟體著作， 另如附件四之二所示之1,089片光碟，則屬其他遊戲開發 公司享有著作權之電腦遊戲軟體著作，且其中部分之光碟 標示面上，各有標示如附件一所示「微軟公司」之商標圖 樣（詳附件四所示）。又其中光碟棉套上編號B0328號之 光碟片於電視遊樂器主機執行時，將在螢幕上出現「微軟 公司」之「XBOX LIVE」商標圖樣，足以對外表示該等電 腦程式軟體係「微軟公司」生產或授權生產之一定用意證 明之準私文書，使消費者誤認該遊戲軟體係「微軟公司」 所生產或授權發行。
４、如附件二之三(三)編號25、31、77、146、152所示之遊戲 軟體，為「光榮公司」享有著作權之電腦程式軟體。 ５、上開著作權人享有著作權之著作，非經前開著作權人同意 或授權，不得擅自重製、散布、持有或意圖營利而交付該 等著作。
（三）「任天堂公司」之Wii遊戲主機、「新力公司」之PS3遊戲 主機部分：
１、「任天堂公司」所生產製造之Wii遊戲主機內，鑲嵌有防 盜拷措施之控制晶片，用以檢查、認證Wii主機所讀取之 遊戲光碟片是否係「任天堂公司」所製造或授權製造之正



版遊戲軟體，於遊戲軟體光碟片放入Wii遊戲主機執行之 際，須經Wii遊戲主機比對遊戲軟體光碟片上是否含有防 盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲軟體光碟片 不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟片 而無法執行，以防止他人擅自進入未授權或盜拷之遊戲內 容。
２、「新力公司」設計之PS3電視遊樂器主機僅允許執行經合 法授權之PS3系統遊戲軟體，PS3遊戲機軟體具有偵測正版 PS 3系統遊戲軟體光碟內防盜拷碼之機制，無法尋獲防盜 拷碼時，遊戲將無法啟動，且防盜拷碼被設計成無法複製 。
３、此為「任天堂公司」、「新力公司」所採取有效禁止或限 制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經「任天堂 公司」、「新力公司」之合法授權，不得以破解、破壞或 以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、 器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務 。
二、詎郭寓勝、謝士昌與謝原慶竟共同基於擅自以重製之方法、 意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、 明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布、行使偽造準私文 書、為公眾提供規避防盜拷措施零件及販賣仿冒商標商品之 犯意聯絡，未經「任天堂公司」、「新力公司」、「微軟公 司」及「光榮公司」之同意或授權，意圖營利，自民國100 年1月間某日起，在上開電玩店內，推由謝原慶以每片新臺 幣（下同）60、70元之價格，透過大陸地區Gking網站，向 不詳人士購得如附件二、三、四所示之Wii、PlayStation 3 、XBOX 360等盜版遊戲軟體光碟後，先重製於自己硬碟內， 再以燒錄機依客戶所訂購之遊戲程式重製於空白光碟中，且 將正版Wii遊戲主機植入改機零件以提供「uLoader」等遊戲 頻道、將規避PlayStation3防盜拷措施之技術儲存在USBdon gle中，藉以規避「任天堂公司」、「新力公司」所設置之 防盜拷措施，使正版Wii、PlayStation3遊戲主機得以讀取 盜版之遊戲光碟，並利用網際網路連線至露天拍賣網站，由 謝士昌以所有之「Z000000000」網拍帳號刊登改機之訊息， 並以每片100元至120元不等價格販售如附件所示之盜版光碟 ，及從事提供規避防盜拷措施零件之銷售，再由郭寓勝以所 有彰化銀行九如路分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系 爭帳戶）作為匯款帳戶之分工方式，共同販售上述商品予不 特定人及提供改機服務牟利。
三、嗣因「任天堂公司」指派人員於100年8月11日，在露天拍賣



網站向上開拍賣帳號「Z000000000」（恐龍改機站）購得如 附表一所示經置入改機軟體之Wii遊戲主機及外接式硬碟（ 硬碟部分未侵權）各1台，並匯款8,000元（含運費100元） 至系爭帳戶中，經鑑定確認該遊戲主機為植入改機零件以規 避「任天堂公司」所設置之防盜拷措施而報警處理。經警於 100年8月31日，持本院所核發之搜索票至如附表二至五所示 之地執行搜索，分別扣得如附表二至五所示之物品，始查悉 上情。
四、案經「任天堂公司」、「新力公司」、「微軟公司」及「光 榮公司」訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三 中隊（下稱保智大隊第三中隊）報告臺灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本件檢察官、被告郭寓勝、謝士昌於本院準備程序時，就起 訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力（見本院 103年度審智訴第2號卷，下稱院卷㈠，第33頁反面），且於 本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據， 均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀 況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告郭寓勝、謝士昌均矢口否認有何違反著作權法等犯 行，被告郭寓勝辯稱：伊之前曾向朱文良盤下恐龍電玩店來 經營，後來伊被搜索查獲違反著作權案件後，就於100年1月 間將該店以50萬元盤讓給謝原慶經營而未再參與，但因謝原 慶是以分期付款方式給付盤讓費用，所以伊才提供系爭帳戶 給謝原慶作為網拍匯款之用，如此一來網拍的錢都會進入這 個帳戶，萬一謝原慶未依約給付盤讓費用，伊就可以從帳戶 自行提領，不怕謝原慶不付等語。被告謝士昌則辯稱：伊之 前在朱文良經營的恐龍電玩店當店員，被查獲違反著作權法 並經判刑之後，伊就未再從事電玩業的工作，且與弟弟謝原 慶已幾年沒聯絡，本件網拍所使用的「Z000000000」帳號雖 是伊所申請，但那是在朱文良經營時就開始用，因為該帳號 已累積高評價，伊覺得沒關係所以未去停掉，所以才會一直 沿用下來，本件乃謝原慶個人所為，伊並未參與等語。二、經查：⑴如附件一所示之商標圖樣，分別係「日商任天堂公 司」、「微軟公司」向經濟部智慧財產局取得商標權，商標 文字圖樣、商標權人、商標註冊審定號、專用商品、專用期



限均詳如附件一所示之事實，有經濟部智慧財產局商標資料 檢索資料（見警卷第158至173頁、臺灣高雄地方法院檢察署 100年度偵字第34221號卷，下稱偵卷㈠，第45至48頁）在卷 可查。⑵上開3家電玩店均係以被告謝士昌所有之「Z000000000」帳號在露天拍賣網站進行網拍，並註示「恐龍改機站 」字樣之訊息，指定匯款帳戶均係被告郭寓勝所有之系爭帳 戶之事實，據證人謝原慶於偵訊時證述：3家店都是用同樣 的帳戶與帳號等語（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵 續字第79號卷，下稱偵卷㈡，第128頁）明確，並有露天拍 賣網頁資料1份（見警卷第519至527頁）、露天拍賣帳號「 Z000000000」會員資料1份（見警卷第529頁）、系爭帳戶開 戶資料暨交易明細表1份（見警卷第491至506頁）在卷可查 ；「任天堂公司」人員於100年8月11日，在露天拍賣網站依 上開訊息下標並匯款8,000元（含運費100元）至系爭帳戶， 購得如附表一所示之Wii遊戲主機，經鑑定確認該遊戲主機 內，已植入改機零件以規避「任天堂公司」所設置之防盜拷 措施而報警處理之事實，亦有匯款單1紙（見警卷第528頁） 、黑貓宅急便托運單影本1紙（見偵卷㈠第65頁）、100年8 月22日鑑定意見書1份（見警卷第507至512頁）在卷可查。 ⑶員警於100年8月31日，持本院所核發之搜索票至如附表二 至五所示之地執行搜索，分別扣得如附表二至五所示物品之 事實，有保智大隊第三中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 4份（見警卷第358至361頁、第375至379頁、第402至405頁 、第468至471頁）附卷可查，並有如附表二至五所示之物扣 案可佐。⑷恐龍電玩店於95年間，原係由朱文良經營並聘僱 被告謝士昌為店員，然於98年1月16日，朱文良及被告謝士 昌被搜索查獲有共同販賣經改機之Wii遊戲主機之犯行，被 告謝士昌經本院以99年度智易字第14號、19號判決有罪確定 ；嗣朱文良於99年3月間將「恐龍電玩店」盤讓予被告郭寓 勝經營，然被告郭寓勝於99年10月12日亦被查獲有販賣經改 機之Wii遊戲主機之犯行，並經本院以101年度審智易字第7 號判決有罪確定等情，有上開刑事判決在卷可參（見偵卷㈡ 第4至11頁、第18至19頁反面）。而員警於100年8月31日搜 索查獲本案時，「恐龍電玩店」的登記負責人仍為被告郭寓 勝，設立日期為99年1月25日乙節，有財政部稅務入口網公 示資料查詢服務1紙（見偵卷㈡第66頁）在卷可查。⑸上開3 家電玩店均是使用被告謝士昌所有之「Z000000000」帳號在 露天拍賣網站刊登販售商品訊息，指定匯款帳戶亦均是使用 被告郭寓勝所有之系爭帳戶之事實，為被告郭寓勝、謝士昌 所不否認，並據證人謝原慶於102年10月31日偵訊時證述明 確（見偵卷㈡第128頁），並有前揭露天拍賣網頁資料1份（



見警卷第519至527頁）可資佐證。以上事實，均堪認定。三、被告郭寓勝雖以：伊因為被查獲違反著作權法案件，所以就 於100年1月間，將恐龍電玩店以50萬元全部盤讓給謝原慶經 營，伊提供系爭帳戶給謝原慶做為網拍指定匯入帳戶的原因 ，是為防止謝原慶未如期給付盤讓款時，伊可以自行從中提 領盤讓款以為擔保等語置辯，並聲請傳訊證人謝原慶作證， 且提出100年1月20日簽立之讓渡書、借款書及分期付款記錄 表（見本院103年度智訴字第2號卷，下稱院卷㈡，第133至 139頁）為證。惟查：
（一）針對盤讓恐龍電玩店之金額、還款情形乙節，被告郭寓勝 於101年4月18日偵訊時，原係供稱：伊盤給謝原慶40萬元 ，謝原慶目前尚有15萬元未付清，當初約定每個月至少付 1萬元以上，謝原慶幾乎都有按月付錢給伊，只有偶爾幾 次生意不好沒有給伊，但後續都有「補匯」等語（見偵卷 ㈠第151至152頁），亦即謝原慶給付盤讓款之方式有包括 「匯款」，且迄至101年4月18日止，謝原慶尚有15萬元盤 讓款項未清償。嗣於101年8月20日偵訊時，經檢察官詢問 為何謝原慶證稱之盤讓款為50萬元時，其即改口辯稱：因 為還有押金10萬元，所以總共50萬元等語，而針對給付方 式，亦改口辯稱：沒有匯款資料，因為謝原慶都是拿現金 給伊本人等語（見偵卷㈠第174頁）。其上開針對盤讓金 額是40萬抑或50萬、還款方式是均以現金給付抑或有包括 匯款等重要事項，出現前後不符之情形，已非無疑。被告 郭寓勝嗣後雖辯稱：伊一開始說盤讓金額是40萬元，是因 為未將已收取之頭期款即押金10萬元算入盤讓金額等語， 然縱使如此，押金10萬元係屬已給付之頭期款，因此無礙 於被告郭寓勝及謝原慶對於「尚未給付款項」數額之計算 ，然針對「尚未給付款項」部分，被告郭寓勝於101年4月 18日偵訊時，係辯稱：迄今（即迄至101年4月18日止）謝 原慶尚有15萬元盤讓款未清償等語；而證人謝原慶於101 年8月20日偵訊時，卻證稱：目前（即迄至101年8月20日 止）尚欠25萬元盤讓款未清償等語（見偵卷㈠第173頁） ，2人說法明顯不符，已足令人懷疑盤讓說法之真實性。 被告郭寓勝嗣於103年12月18日，雖具狀提出100年1月20 日盤讓契約書、借款契約書及分期付款紀錄表為證，然依 據分期付款紀錄表內容，101年4月記載之未給付金額為25 萬元乙情（見院卷㈡第135頁），與被告郭寓勝前揭於同 年月18日偵訊時供稱：尚有15萬元未清償等語有極大出入 ；分期付款紀錄表101年8月記載之未給付金額為20萬元乙 情（見院卷㈡第136頁），亦與證人謝原慶前揭於101年8



月20日偵訊時證稱：目前尚欠25萬元盤讓款未清償等語不 符，本院審酌上開分期付款紀錄表若為真，則被告郭寓勝 於101年4月18日接受偵訊時，甫於當月收受分期款項並為 上開未給付金額25萬元之記載、證人謝原慶於101年8月20 日接受偵訊時，甫於當月清償分期款項並為上開未付金額 20萬元之記載，理當記憶猶新，即便未能精確記憶，金額 上亦不至於出現太大落差，然其2人之回答，竟均與分期 付款紀錄表之記載內容不符，且落差高達5至10萬元，此 實殊難想像；且分期付款紀錄表記載最後一筆盤讓款項是 於102年2月一次給付20萬元而全部結清（見院卷㈡第136 頁），亦與被告郭寓勝於102年5月28日偵訊時辯稱：最後 一筆是付了10萬元就結清了等語（見偵卷㈡第50頁反面） 迥異，參以既是102年2月才全部結清，則在此之前，被告 郭寓勝自會妥善留存保管相關盤讓契約書、借款書及分期 付款紀錄表俾實行債權，其於102年5月28日偵訊時，亦自 承：在謝原慶付清款項（即102年2月）前，伊都有保留契 約書，付清後，伊就沒保存了等語（見偵卷㈡第50頁反面 ），本院審酌其於101年4月18日接受第1次偵訊時，既仍 保留契約書，且已知悉檢警在調查該案，針對該至為有利 於己之證據，其竟未能持續保留並於嗣後之偵查過程中及 本院準備程序中提出，顯屬有疑，加以上開分期付款紀錄 表記載之內容，與被告郭寓勝及證人謝原慶所述，有上述 多處歧異之處，無一相符，足令人高度懷疑該證據之真實 性，自難以之作為有利被告郭寓勝之認定。末以本件查獲 時，被告郭寓勝辯稱之盤讓款早已清償完畢約半年，然「 恐龍電玩店」之負責人仍登記是被告郭寓勝，並非謝原慶 ，業如前述，綜上，實難令本院採信有盤讓事實，從而被 告郭寓勝辯稱有將店盤讓給謝原慶等語，應係臨訟卸責之 詞，不足採信。
（二）被告郭寓勝雖辯稱其並未參與本案。然查：⑴上開3家電 玩店網拍之指定匯款帳戶，均是使用被告郭寓勝提供之系 爭帳戶乙節業如前述。而系爭帳戶開戶日期為100年2月15 日，亦即盤讓契約書所載之盤讓日期（即100年1月20日） 後才開立，若被告郭寓勝並未參與謝原慶之營運，豈會在 盤讓出去之後，還特地去申請系爭帳戶供上開3家電玩店 網拍匯款之用？謝原慶又何以放心讓網拍所得匯入系爭帳 戶而不畏被告郭寓勝擅自將之提領殆盡？此顯與常理不符 。參以被告郭寓勝在開戶時所填寫的服務機構為「恐龍電 玩」、服務機構電話00-0000000號亦是恐龍電玩店之電話 乙節，有個人戶顧客印鑑卡、恐龍電玩名片（包括恐龍電



玩高雄店及台中店）各1紙（見警卷第492、524頁）在卷 可稽，益證被告郭寓勝仍有參與營運。⑵恐龍電玩高雄店 及台中店該2家店原本都是被告郭寓勝在經營，此從證人 謝原慶於本院審理時證稱：伊以50萬元向郭寓勝盤讓的恐 龍電玩店是包括高雄店及台中店這2家店，「火龍電玩店 」才是伊後來另外開的等語（見院卷㈡第174頁反面至175 頁）即可觀之甚詳，而其與謝原慶之間並未有盤讓之實業 經本院認定如前，從而被告郭寓勝仍有負責經營上開2家 電玩店乙節，應可認定。至於「火龍電玩店」部分，該店 面係被告郭寓勝於100年2月間出面承租，連帶保證人則為 被告謝士昌，此有房屋租賃契約書1份（見偵卷㈡第81頁 正反面）在卷可查，若被告郭寓勝並未參與經營，實難想 像其有何必要於所辯盤讓恐龍電玩店後，還甘於承擔承租 人每月應給付租金之債務人責任，出面承租上開「火龍電 玩店」替謝原慶拓點。是其所辯並未參與等語，實不足採 。
（三）被告郭寓勝雖聲請傳訊證人謝原慶到庭證稱：確實有盤讓 事實，本件係其個人所為，郭寓勝並未參與，電玩店的網 拍指定帳戶之所以使用郭寓勝的帳戶，是因為這個帳戶是 從郭寓勝經營恐龍電玩店網拍時沿用下來的，露天拍賣網 有禁止變更帳戶的條款，亦即系爭帳戶跟網路拍賣帳號綁 住了，所以只好繼續使用等語（見院卷㈡第173至179頁） 。惟查，系爭帳戶是被告郭寓勝在所辯盤讓後之100年2月 15日才去開立，並非在所辯盤讓之前即已開立使用乙節， 業述如前，是其證稱在被告郭寓勝經營時期，系爭帳戶早 已與拍賣帳號綁住，伊盤讓後不得不繼續使用等語，顯與 事實不符，況其前揭證稱使用系爭帳戶之原因（拍賣網站 禁止變更帳戶），亦與被告郭寓勝辯稱之原因（是為擔保 謝原慶依約給付盤讓款項）大相逕庭，已難採信。佐以證 人謝原慶於100年8月31日被查獲當日，於警詢時，竟謊稱 ：伊不認識郭寓勝等語（見警卷第2頁），其有迴護偏袒 被告郭寓勝之心已昭然若揭，自難以其前揭與事實及被告 郭寓勝供詞不符，且有偏袒被告郭寓勝之虞之證詞，作為 有利被告郭寓勝之認定。
（四）綜上所述，已足使本院認定被告郭寓勝確有參與本件犯行 ，其所辯各節，顯係卸責之詞，要無可採。本件被告郭寓 勝犯行堪可認定，事證明確，應依法論科。
四、被告謝士昌雖以前詞置辯。惟查：
（一）上開3家電玩店均係以被告謝士昌所有之「Z000000000」 帳號在露天拍賣網站進行網拍乙節，業如前述。被告謝士



昌雖辯稱：上開帳號伊受聘於朱文良經營的恐龍電玩店當 店員時期就在使用，因為該帳號已累積高評價，所以才會 一直沿用下來等語。惟查，被告謝士昌申請上開帳號之日 期為98年5月3日，而其前於朱文良經營的恐龍電玩店內當 店員，被搜索查獲與朱文良共同違反著作權法案件之日期 則為98年1月間，乃在其申請上開帳號之前，此有露天拍 賣帳號「Z000000000」會員資料1份（見警卷第529頁）及 本院99年度智易字第14號、19號刑事判決（見偵卷㈡第4 至11頁）在卷可參，是其辯稱上開帳號因為從朱文良經營 時期即開始使用而累積高評價，故繼續沿用等語，已與事 實不符，不足採信。
（二）次查，本件搜索查扣之「第七號有限公司」100年8月25日 出貨單（客戶名稱：恐龍電玩，貨品名稱：便利袋）中， 其上記載之聯絡人乃被告謝士昌，此有上開出貨單影本1 紙（見警卷第368頁）可參；另查扣之恐龍電玩100年8月1 4日營業彙總表下方，亦有「支"昌"薪水＄20000」之註記 ，該註記乃證人謝原慶親筆書寫，"昌"則是指被告謝士昌 無訛乙節，業據證人謝原慶於本院審理時自承在卷（見院 卷㈡第180至181頁），並有營業彙總表1紙（見警卷第394 頁）可資佐證。又恐龍電玩台中店之店面承租部分，是由 被告謝士昌於99年11月1日出面承租，其不但擔任承租人 ，其本人住址亦記載是在高雄市○○區○○街00號即「恐 龍電玩高雄店」之營業地址，此有99年11月1日「恐龍電 玩台中店」房屋租賃契約1份（見偵卷㈡第78頁正反面） 在卷可稽；而100年間新拓點之「火龍電玩店」，亦是由 其與被告郭寓勝一起出面處理承租事宜，由被告郭寓勝當 承租人，其則當連帶保證人乙節，亦有「火龍電玩店」10 0年2月之房屋租賃契約1份（見偵卷㈡第81頁）在卷足憑 。綜上各跡證，其與上開3家電玩店之營運存有密切之分 工關係乙節，已不辯自明，是其辯稱與謝原慶已幾年沒聯 絡，伊並未參與本案等語，純係卸責之詞，不足採信。（三）綜上所述，從上開3家電玩店均係以被告謝士昌之網路帳 號在露天拍賣網站進行網拍業務、查扣之100年8月25日便 利袋出貨單中記載恐龍電玩店之聯絡人為被告謝士昌、謝 原慶於100年8月14日恐龍電玩之彙總營業表下方親筆書寫 「支"昌"薪水＄20000」字樣、被告謝士昌出面承租恐龍 電玩台中店之店面，並留下恐龍電玩高雄店營業地址為其 本人地址、與被告郭寓勝一起出面洽談「火龍電玩店」店 面承租事務並擔當連帶保證人各節觀之，已足使本院認定 其確有參與本件犯行，其前揭所辯各節，要無可採。本件



被告謝士昌犯行堪可認定，事證明確，應依法論科。三、新舊法比較
被告2人行為後，商標法於100年6月29日修正公布，並自101 年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條 商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」，商 標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條，並規定：「 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳 列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者， 亦同。」，是以修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後 商標法第95條、第96條行為主體外，其他行為人之可罰行為 ，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電 子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出 或輸入侵權商品之行為為處罰對象（商標法第97條之修正理 由第一至四項參照）。對本案被告而言，其於商標法修正前 意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為，因其行為當時商標法 並無處罰之規定，依罪刑法定原則，原即不得處罰；又是否 透過電子媒體或網路方式為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或 輸入，修正前商標法第82條雖無明文，惟依解釋本可包含此 等行為，此次修正係將該行為予以明文化，並無有利或不利 可言，故無新舊法比較之必要，應逕行適用現行法。四、論罪科刑
（一）按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第 220條第2項規定，係屬準私文書。次按光碟片如已記載儲 存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依前揭規 定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂 仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及 授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名 稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被 害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人 ，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否 成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販 賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之 偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？此 為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為， 以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知 買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準



文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能 發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所 主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立 行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。 若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造 文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。 所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者 主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽 造或變造者（最高法院19年度上字第653號判例意旨參照 ），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法 ，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台 上字第4709號判例意旨參照）。查被告2人推由謝原慶自 大陸廠商購買仿冒、盜版光碟，經重製後再加以販賣，當 知買受者一經藉機器或電腦之處理，螢幕上必當顯現商標 圖樣或授權文字等足以對外表示該等電腦程式軟體係告訴 人任天堂公司、微軟公司生產或授權生產之一定用意證明 之準私文書，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發 生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主 張之行使行為。
（二）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法 內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院 95年度台上字第1079號判決要旨可資參照。而集合犯（包 括常業犯）在法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一 罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽 連犯或想像競合犯之問題，但若其反覆實行之行為同時觸 犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之 規定從一重處斷（參照最高法院98年度台上字第182號、1 00年度台上字第8號刑事判決意旨）。
（三）核被告2人所為，均係犯著作權法第91條第1項擅自以重製 之方法侵害他人著作財產權罪、同法第91條第3項、第2項 意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產 權罪、同法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重 製光碟而散布罪、同法第96條之1第2款之違法提供公眾使



用規避防盜拷措施之零件罪、商標法第97條販賣仿冒商標 商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造 準私文書罪。被告2人意圖散布而持有光碟之重製物，為 散布之高度行為所吸收；偽造準私文書後復持以行使，偽 造之低度行為，為行使之高度行為所吸收；又意圖販賣而 輸入仿冒商標商品之低度行為為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。又本案被告2人自100年1月間某日起至同年8 月31日為警查獲止之期間，多次所為上開犯行，均具反覆 、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措， 仍應評價認係包括一罪之集合犯而均論以一罪，分別論以 一擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪、一意圖銷售 而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、一 散布侵害著作財產權重製物罪、一違法提供公眾使用規避 防盜拷措施之零件罪、一販賣侵害商標專用權商品罪、一 行使偽造準私文書罪。被告2人於上開經營期間，以反覆 、延續性質，同時觸犯上開各犯行，且同時侵害各該商標 權人、著作權人之法益，應認屬一行為而同時觸犯數罪名 之想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重之意圖銷售 而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷 。被告2人所犯上開犯行，與謝原慶有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告謝士昌前曾因違反著作權法案 件，經本院以99年度智易字第19號判處有期徒刑4月確定 ，於100年4月11日執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
（四）爰審酌被告2人前均有被查獲違反著作權法之犯行如前所 述，未思悔改，竟為圖私利變本加厲，與謝原慶以前揭分 工方式，共同侵害他人之智慧財產權，間接影響我國保護 智慧財產權之國際聲譽，且足生損害於公眾及告訴人，犯 後均矢口否認犯行，飾詞狡辯，未見絲毫悔意，難於量刑 上對其2人為有利之考量。復審酌本件查扣之物，其中包 含盜版光碟片數量高達1,900餘片、電腦主機含燒錄機10 餘台、客戶訂購單4本，可見被告2人與謝原慶之經營範圍 已具相當規模，不僅有3家實體店面，並同時利用網路對 外陳列、銷售，且讓顧客連上中國大陸網站挑選所欲購買 遊戲光碟後再燒錄重製，涉案物品涵蓋告訴人任天堂公司 、新力公司、微軟公司及光榮公司之各式產品，其犯罪情 節嚴重，迄今復未與告訴人等達成和解，犯後態度不佳等 節，兼衡依謝原慶於100年8月14日恐龍電玩之彙總營業表



下方親筆書寫「支"昌"薪水＄20000」字樣乙情觀之，足 認被告謝士昌應係受薪之店員，尚非共同經營者之角色， 犯罪情節相對較輕；而上開電玩店之網拍收入均匯入被告 郭寓勝之帳戶，被告郭寓勝原本又係恐龍電玩店台中店及 高雄店之經營者，「火龍電玩店」之覓址拓點又係由其出 面承租處理，足認其應有涉入經營而非僅為店員，情節相 對較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。五、沒收部分
（一）按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書， 不問屬於犯人與否，沒收之。犯著作權法第91條至第96條 之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但 犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物 ，不以屬於犯人者為限，商標法第98條、著作權法第98條 分別定有明文。次按關於沒收規定，其他法律或刑法分則 有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用 ，而義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用（ 最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。商標法第98條 及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑 法第38條第1項第2款而適用。又商標法第98條係採義務沒 收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；而著作權法第98