臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第375號
抗 告 人 黃繼葦
代 理 人 李美慧律師
相 對 人 裕堂建設有限公司
法定代理人 王翊展
代 理 人 林石猛律師
蘇偉哲律師
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國103 年10月20日
臺灣高雄地方法院103 年度全字第134 號裁定提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：相對人前以坐落高雄市○○區○○段00 0 地號土地及其上同段154 建號建物即門牌號碼高雄市○○ 區○○○街000 號房屋（權利範圍均為全部，下合稱系爭不 動產）原為抗告人之母黃陳美能所有。黃陳美能為躲避相對 人追償其應返還因於原法院98年度司執字第127077之5 號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）而不當得利之新台幣（下 同）85萬1520元，竟與抗告人於民國98年3 月17日通謀而為 虛偽之意思表示，將系爭不動產於同年3 月26日以買賣為原 因，移轉登記於抗告人名下，黃陳美能與抗告人間就系爭不 動產之買賣及所有權移轉行為均屬無效而不存在，相對人為 保全對黃陳美能之債權，已對黃陳美能及抗告人提起訴訟， 並經原法院103 年10月3 日以103 年度重訴字第102 號判決 命黃陳美能應給付相對人85萬1520元本息，且確認黃陳美能 與抗告人間就系爭不動產所為前揭買賣行為及所有權移轉之 物權行為均不存在；抗告人應將系爭不動產所為所有權移轉 登記予以塗銷，回復為黃陳美能所有在案（尚未確定，下稱 本案）。黃陳美能與抗告人脫產已有前例，唯恐於本案判決 確定前，抗告人再與第三人就系爭不動產為讓與、設定負擔 或為其他處分行為，致請求之標的現狀變更，造成日後不能 強制執行或甚難執行，爰願供擔保以補釋明之不足，向原法 院聲請假處分，經原法院裁定准相對人以85萬元為抗告人供 擔保後，抗告人對於系爭不動產於本案判決確定前，除移轉 所有權予黃陳美能外，不得為讓與，設定抵押及其他一切處 分行為。惟查：
㈠系爭執行事件之金額計算分配表係於100 年10月19日所製作 ，而系爭不動產於98年3 月即已移轉與抗告人，黃陳美能顯
不可能於該不當得利債務發生前2 年，即可預見該等債務之 發生，而預先與抗告人通謀虛偽移轉登記系爭不動產予抗告 人，相對人提出之相關證據難謂其就請求乙節已為釋明。 ㈡相對人並未提出任何文件釋明抗告人有將系爭不動產為如何 處分，致黃陳美能將來無法請求抗告人移轉系爭不動產之虞 。即相對人就假處分之原因並未釋明。
㈢相對人週轉不靈後，於98年9 月3 日開立金額2200萬元之本 票予其法定代理人王翊展之配偶史佳穎，並於98年9 月4 日 由史佳穎與第三人林作榮、鄭芳蘭於相對人名下建物共設定 5800萬元之第二順位低押權。嗣於98年10月間史佳穎等人聲 請拍賣抵押物，於系爭執行事件之執行程序中，將該第二順 位抵押權轉讓予第三人謝仲瑜，因之，相對人法定代理人王 翊展於相對人週轉不靈後，自相對人之財產受有相當利益。 而黃陳美能於96年4 月間為購買相對人所指稱係借名登記之 土地共支出1000萬元，並向台灣中小企業銀行（下稱台灣企 銀）借款1 億元供相對人使用，迄今不僅分文未得，更因上 開1 億元借款未遵期清償，債權人台灣企銀乃拍賣黃陳美能 個人名下之2 棟廠房，嚴重損害黃陳美能之生計及名譽，相 對人竟又於102 年12月6 日再提起本案訴訟，並聲請本件假 處分，實屬假行使權利之名，行挾怨報復之實。 ㈣綜上，原裁定顯有違背法令，為此提起抗告，求予廢棄原裁 定，並駁回相對人在第一審之聲請。
二、按假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分要件， 並經債權人釋明假處分之請求及原因存在，法院即得為假處 分之裁定，縱釋明有所不足，但債權人已陳明願供擔保，法 院自得定相當之擔保金額，命債權人供擔保後為假處分。此 觀民事訴訟法第533 條、第526 條第1 項、第2 項之規定自 明。是債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋 明。所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由 ；假處分之原因，則指同法第532 條第2 項所定請求標的之 現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。兩 者固然缺一不可，惟此之釋明乃指當事人提出證據，使法院 就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此之行為（ 最高法院102 年度台抗字第940 號裁定要旨參照）。是所謂 假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日 後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財 產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台 抗字第648 號裁定要旨參照）。又債權人聲請假扣押，固應 釋明其請求，但已經第一審判決認其請求存在者，雖其判決 係因債務人於辯論期日不到場，許到場之債權人一造辯論而
為之，亦得認為其請求已為釋明（最高法院21年台抗字第10 43號判例參照）。
三、經查本件相對人就其假處分之請求，業已提出黃陳美能書立 之切結書、98年4月10日律師函、98年4月16日律師函、台灣 企銀98年8 月13日民事假扣押聲請狀、系爭執行事件執行金 額計算書分配表、本院102 年度重上字第13號民事準備書狀 及附件97年12月25日錄音譯文、系爭不動產第二類登記謄本 、原審103年6月3日言詞辯論筆錄為證（見原審卷第7頁至第 24頁、第35頁至第43頁）。又本案亦經原法院於103 年10月 3 日判決認相對人之請求存在，此有原法院103 年度重訴字 第102 號民事判決1 份在卷可稽（見原審卷第25頁至第34頁 ）。揆諸首開說明，堪認相對人就本件假處分之請求已為釋 明。抗告人主張相對人就假處分之請求，並未提出證據釋明 云云，應不足採。又本院經斟酌相對人為黃陳美能之債權人 ，而黃陳美能係於未清償前揭不當得利債務時，即將其所有 之系爭不動產以買賣為原因，移轉登記予其子即抗告人，足 徵黃陳美能在對相對人負有債務之際，仍就其財產為處分， 致影響相對人之求償，已如前述。而移轉或設定他項權利等 行為，僅需當事人逕向地政機關為辦理之意思表示即可，且 一經為各項權利變更登記予他人，在信賴登記公示而受善意 保護原則下，日後恐有不能或甚難強制執行之虞，應可認相 對人已就假處分之原因業已有所釋明。而相對人之釋明雖尚 有未足，但既陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸前開說明 ，其應請假處分，自屬有據，應予准許。
四、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受 假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額， 或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（ 最高法院63年台抗第142 號判例要旨參照）。本件假處分之 目的，係為禁止抗告人就系爭不動產於本案判決確定前，為 讓與、設定他項權利及其他一切處分行為，則擔保金所擔保 之範圍，應以抗告人就系爭不動產因未能讓與、設定他項權 利及其他一切處分行為，可能受有之損害為限。原審因審酌 系爭不動產現值為422 萬5740元（即建物現值278000元＋土 地現值為232.22㎡公告現值17000 元/ ㎡＝4,225,740 元 ），而抗告人因遭假處分致無法對系爭不動產為處分行為， 可能受有之利息損害，物價上漲之損失及其他預期利益，而 相對人提起之本案訴訟係屬得上訴至第三審之案件，依司法 院頒布之各級法院辦案期限實施要點，第二、三審辦案期限 合計為3 年，則依該案件之性質及難易程度，預估至訴訟確
定約需3 年，爰酌定本件之擔保金額為85萬元，而裁定准許 之，經核亦無不合。
五、至於抗告人另主張相對人之法定代理人王翊展自相對人財產 受有相當利益，而黃陳美能迄今不僅分文未得，更因以黃陳 美能名義向台灣企銀所借供相對人使用之1 億元借款未遵期 清償，台灣企銀乃拍賣黃陳美能名下之2 棟廠房，嚴重損害 黃陳美能之生計及名譽，相對人再提起本案訴訟等，實屬假 行使權利之名，行挾怨報復之實云云，核係就本件請求返還 不當得利等本案訴訟之實體問題有所爭執，應於本案訴訟請 求法院為判決，以資為解決，尚非本件假處分程序所應審認 之事項，併此敍明。
六、綜上所述，原法院因認相對人假處分之聲請為有理由，爰酌 定相當擔保金額而裁定准許之，並無違誤。抗告意旨指摘原 裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 洪能超
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書 記 官 施耀程
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
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