臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第94號
上 訴 人 黃吳素真
訴訟代理人 李後政律師
複代理人 李婕綾
被上訴人 黃金標
德禎建設企業有限公司
法定代理人 吳柏辰
共 同
訴訟代理人 李玲玲律師
上列當事人間因確認通行權存在等事件，對於民國103 年1 月24
日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2119號第一審判決提起上訴
，本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
被上訴人德禎建設企業有限公司（下稱德禎公司）之法定代 理人原為吳順明，於訴訟繫屬中變更為吳柏辰，並經吳柏辰 聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第175條第1項之 規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、被上訴人主張：陳識仁（於民國102年3月24日死亡，其繼承 人為陳志東、陳俊旭、陳孫福樹）及陳正己、陳立偉、黃嘉 玉等4 人（下稱陳識仁等4人，與陳志東3人合稱原審共同被 告）原為坐落高雄市岡山區大全段第1427、1427-1、1429至 1441、1502、1561地號等17筆土地（以下合稱甲地）之所有 權人，於100年5月23日將甲地全部出售予被上訴人黃金標， 並約定陳識仁等4人應將其所有毗鄰甲地之同地段第1501 、 1505、1027-2、1564地號道路用地（以下合稱乙地）無償提 供黃金標及日後居住甲地社區者人車通行，並有在乙地設置 自來水管、台電供電設施、電信通信設施、自來瓦斯設施、 公共排水設施、鋪設AC柏油路面或植草磚等設施（下合稱系 爭設施）之權利。雙方於同日簽立不動產買賣契約（下稱甲 買賣契約），並由陳識仁等4 人於100年8月23日出具同意書 ，同意提供乙地予黃金標及德禎公司設置系爭設施，及在甲 地所開發社區之人車永久通行使用，該同意書並經公證（下 稱系爭公證書），雙方已成立使用借貸契約關係，之後被上 訴人乃在乙地鋪設柏油路面及施作排水溝工程。嗣陳識仁等 4 人於100 年12月間將乙地中之同段1027-2地號土地（下稱
系爭土地，面積273 平方公尺）售予上訴人（下稱乙買賣契 約），並約定上訴人應承擔陳識仁等4 人就系爭土地對被上 訴人之使用借貸契約債務，上訴人已於101 年1 月5 日辦畢 系爭土地之所有權移轉登記。上訴人應依該使用借貸契約提 供系爭土地供被上訴人為上開目的之使用，竟於101 年3 月 12日以存證信函催告被上訴人剷除鋪設在系爭土地上之柏油 路面，嗣並擅自剷除該柏油路面及在如原審判決附圖（下稱 附圖）標示黃色部分、面積249 平方公尺之系爭土地上施作 鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），阻止被上訴人使用系爭土地及 甲地之對外通行，經被上訴人催告上訴人拆除圍籬，迄無結 果。上訴人之行為除違反使用借貸契約外，亦侵害被上訴人 基於該使用借貸契約對系爭土地之使用通行權，或侵害被上 訴人之占有。爰依系爭使用借貸契約及債務承擔，或民法第 184 條第1 項前段、民法第213 條規定，或民法第962 條占 有物返還請求權起訴，並聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所 有系爭土地有通行及設置系爭設施之權利；㈡上訴人應將系 爭圍籬拆除騰空供被上訴人通行，且不得於系爭土地上為營 建、設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為；㈢前項聲 明部分，願供擔保請准宣告假執行。（備位之訴業經被上訴 人於本院撤回）。
二、上訴人則以：陳識仁等4 人同意被上訴人使用系爭土地僅係 甲買賣契約之附隨義務，然伊非甲買賣契約之當事人，自不 受拘束。再者，伊簽訂乙買賣契約時，不知道被上訴人與陳 識仁等4 人間有得使用系爭土地之約定存在，賣方亦未提供 系爭公證書作為附件，被上訴人自不得執甲買賣契約或使用 借貸契約關係向伊主張得使用系爭土地之權利。況被上訴人 並未受系爭土地之交付，與陳識仁等4人間並不成立使用借 貸契約關係。又伊於101年3月始發現被上訴人在系爭土地上 鋪設柏油，經催告逾2 、3 個月之後，見被上訴人未剷除其 上柏油，才設立圍牆；伊為系爭土地所有人，本得依民法第 767 條規定，排除被上訴人之無權占有等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人先位之訴全部勝訴判決，上訴人提起上訴， 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行 聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠陳識仁等4 人於100 年5 月23日與黃金標簽訂甲買賣契約， 約定陳識仁等4 人將其所有甲地賣予黃金標，並無償提供乙 地予黃金標及日後居住甲地社區之人車通行及設置系爭設施 ，陳識仁等4 人並於100 年8 月23日出具同意書，同意提供 乙地予被上訴人設置系爭設施及通行，該同意書並經公證。
㈡陳識仁等4 人於100 年12月27日將坐落高雄市○○區○○段 0000○0000地號及系爭土地售予上訴人，於101 年1 月5 日 辦畢所有權移轉登記。
㈢被上訴人在系爭土地上鋪設柏油路及施作排水溝後，上訴人 曾於101 年3 月12日以存證信函催告被上訴人剷除之，因被 上訴人未剷除，上訴人乃在系爭土地上施作如附圖標示黃色 部分之系爭圍籬，阻止被上訴人使用並通行系爭土地。五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人與陳識仁等4 人間就系爭土地是否成立使用借貸之 契約關係及其權利義務內容為何？
㈡上訴人是否應承受其前手即陳識仁等4 人前項就系爭土地之 義務？有無提供系爭土地予被上訴人通行及設置系爭設施之 義務？
㈢被上訴人主張基於使用借貸契約關係，或上訴人剷除系爭柏 油路面及設置系爭圍籬，侵害其基於使用借貸契約之權利， 或侵害其占有，請求上訴人將系爭圍籬拆除騰空，供被上訴 人及甲地之使用人通行，且不得在系爭土地上為營建、設置 障礙物或其他妨礙通行之行為，有無理由？
六、被上訴人主張：上訴人自陳識仁等4 人受讓系爭土地，且已 承擔陳識仁等4 人依系爭使用借貸契約所負之提供系爭土地 予甲地使用人等通行及供被上訴人設置系爭設施之義務等語 ，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠陳識仁等4 人於100 年5 月23日與黃金標簽訂甲買賣契約， 約定陳識仁等4 人將其所有甲地賣予黃金標，並無償提供乙 地（含系爭土地）予黃金標及日後居住甲地社區之人車通行 及設置系爭設施，復於100 年8 月23日出具同意書，同意提 供乙地予被上訴人設置系爭設施及被上訴人在甲地所開發社 區之人車永久通行等，且該同意書業經公證等情，為兩造所 不爭執。上訴人固辯稱：被上訴人未受交付系爭土地，不符 合使用借貸契約為要物契約之要件，故不生契約效力云云。 惟依證人李明隆及原審共同被告之陳述（詳如下述），被上 訴人既僱請霸全公司在系爭土地上施作排水溝及柏油路面工 程，足見已受交付土地之占有，而證人稱地主陳先生出面瞭 解工程等語，並不妨礙被上訴人已受交付土地之事實認定； 反係上訴人簽訂乙買賣契約時，系爭土地已在施作排水溝工 程，致無從點交上訴人。是堪認陳識仁等4 人就系爭土地業 與被上訴人成立使用借貸契約，同意被上訴人在其上有通行 及設置自來水、電力、自來瓦斯、排水、通信設施，與鋪設 柏油路面或植草磚之權利，即該使用借貸契約之目的，在提 供日後甲地開發建築後，社區居住者之人車永久通行，並社
區內系爭設施之各種管線埋設通過使用，而屬不定期限之使 用借貸契約，依民法第470 條第1 項規定，借用人應於依借 貸之目的使用完畢時返還之。
㈡上訴人與陳識仁等4 人於100 年12月27日簽訂乙買賣契約， 陳識仁等4 人將其所有1506、1505地號及系爭土地共3 筆土 地售予上訴人，其中系爭土地及1505地號土地均為道路用地 ，1506地號土地為市場用地，有乙買賣契約書及土地使用分 區證明可參（原審卷㈠第85至90頁、第94頁）。據證人即參 與乙買賣契約之簽訂及代辦土地過戶登記之地政士黃景祥證 稱：我有代辦上訴人向陳識仁等4 人購買系爭土地事宜，簽 約當時上訴人知道系爭土地是道路用地，我也有申請土地使 用分區證明，有告知上訴人關於陳識仁等4 人簽同意書要讓 被上訴人無償使用、通行系爭土地之事；我簽約當時就知道 系爭土地是公共設施保留地，使用上會受到相當法令限制， 所以特別申請分區使用證明作為契約附件，黃嘉玉也有提出 系爭公證書，要求當作乙買賣契約之附件，我當場有詢問雙 方當事人要如何處理系爭公證書，上訴人的仲介陳振榮在場 表示他們瞭解這件事，也同意把系爭公證書作為乙買賣契約 之附件（原審卷㈡第5至7頁）；我問過雙方當事人，再依據 當事人的意思製作契約條款，特約條款部分加註有附件，就 是分區使用證明書、公證書，還有土地要求要鑑界；第一條 標示的部分，在備註的地方有記載道路用地及市場用地，依 據分區使用證明書，買賣的三筆土地都是公共設施保留地， 包括道路用地及市場用地，有兩筆是道路用地，一筆是市場 用地，所以在上面針對每一筆土地地號標示是道路用地或是 市場用地；公證書的部分是賣方提出要附在裡面，目的是要 告訴買方有共同使用的部分；提出公證書的時候，我有告知 這是共同使用的部分，我提到共同使用部分的時候，黃嘉玉 就將公證書拿出來給他們看，我就說公證書要拿出來做為附 件放在後面，當場對方的代書有翻閱公證書的內容；所稱的 共同使用部份，就是要提供給其他可通行的人使用，依照公 證書內容，有提到要給某家建設公司埋設公共設施等，意思 就是依照公證書的內容，這個部分在仲介部分應該已經講清 楚了，當場並沒有再問，就我的認知雙方都是知情的等語（ 本院卷㈠45至46頁）。經核與乙買賣契約書之附件確有系爭 公證書及系爭土地之使用分區證明書相符（原審卷㈠第85至 95頁）。
㈢臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗100 年12月27日雙 方簽訂乙買賣契約之錄影畫面，顯示當時在場者有地政士黃 景祥、上訴人暨其配偶黃和村、仲介陳振榮、代書蘇永山，
賣方即陳立偉、陳正己、黃嘉玉等人，討論過程如下：時間 10時11分56秒：陳振榮（上訴人委託之仲介）向上訴人及黃 和村指出地籍圖上何處是道路用地。10時12分14秒：黃景祥 ：「這我有調分區。這土地中，有兩塊是道路用地，1506這 塊是市場用地」，陳振榮：「這我知、我知」，黃景祥：「 這些算是公共設施喔，知道了吼」，陳振榮：「知、知、這 阮都知道…」。10時13分54秒至14分30秒：黃景祥：「啊這 . . . （提醒語氣）叫做」，黃嘉玉：「啊，對，共同使用 」，黃景祥：「共同使用」，黃嘉玉拿起一分牛皮紙袋，並 從中抽取出文件，陳振榮：「嘿、嘿、嘿，我知」，黃景祥 ：「（手指黃嘉玉拿出的文件）啊，我等一下把這份合約， 附在後面，這是要給你們」，陳振榮：「嘿、嘿、嘿，這要 給我們」，黃景祥：「這樣，整個都會，這邊就沒有了嘛（ 對著黃嘉玉講）」，黃嘉玉：「對」，陳振榮：「對、對、 對，這給我們處理，這我們會處理」，黃嘉玉：「不是啦， 我們的地，這可以圍啦，但要留，他們現在還沒開，就要給 他們行走」，黃景祥：「這就要留一缺口」，黃嘉玉：「還 沒開，就要行走」，陳振榮：「會」，「這就且慢講那些啦 ，這些就都附帶影印就對了！我們買的人就處理啦，這沒問 題啦。嘿、嘿、嘿（笑三聲）。這我們處理就對了（手肘敲 黃和村手臂一下）」等情，有勘驗筆錄及擷取錄影畫面附卷 可稽（原審卷㈡第111 至113 頁），與黃景祥前揭證述情節 吻合。堪認上訴人簽訂乙買賣契約之前，地政士黃景祥已調 取土地使用分區證明，並明確告知上訴人所購買之土地為道 路用地（即系爭土地及同地段1505地號土地）及市場用地（ 即1506地號土地），均屬公共設施用地，當場黃嘉玉亦提出 系爭公證書，黃景祥並已告知將影印系爭公證書作為乙買賣 契約之附件，且黃景祥及黃嘉玉均有告知買方所購買之道路 用地（即系爭土地及1505地號土地）應與被上訴人共同使用 ，供其通行，買方當場亦回覆同意等事實，應已明確。至證 人蘇永山及陳振榮固陳稱：簽訂乙買賣契約當時，賣方未提 出系爭公證書，亦未引系爭公證書作為買賣契約之附件（原 審卷㈡97至105 頁）；蘇永山另稱：當時黃景祥提到有一筆 是計劃道路用地，要供給別人通行，介紹人及我、上訴人都 說如果這樣不能接受，就沒有再談；簽約後幾天上訴人拿到 契約書，才發現有記載其中一筆要作道路用地，跟原來說的 不一樣（本院卷㈠44頁背面至45頁），均與勘驗結果不符， 顯係虛偽證述，而無足取。
㈣證人李明隆陳稱：霸全工程有限公司（下稱霸全公司）有受 被上訴人委託施工，工程是我監工的；黃金標買土地（按：
即甲地）後有鑑界，鑑界完後為避免別人在上面丟棄雜物及 隨意停車，有圍安全圍籬，有跟地主溝通說因年前要申請建 照，就馬上在系爭土地上做排水溝及道路的施工；安全圍籬 於100 年9 月19日完工，約在100 年12月中旬左右在系爭土 地施作排水溝及柏油路面，在放樣時，有地主陳先生出面瞭 解工程，我們就跟他溝通說我們要先施作道路及排水溝，陳 先生就說可以，之後約在同年12月20日開挖；排水溝需要模 板、鋼筋及混泥土搗築，排水溝施作時，有拆除一部分安全 圍籬，沒有全部拆掉，當庭提出之施工中相片，上有顯示建 立日期100 年12月26日，排水溝與路面於100 年12月30、31 左右完工（本院卷㈡第6 、11頁）；原審共同被告並稱：陳 識仁等4 人於100 年12月27日將系爭土地出售上訴人時，被 上訴人已在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝，為上訴人所 明知，且乙買賣契約中亦以系爭公證書做為附件，上訴人簽 訂乙買賣契約時，已同意提供系爭土地予被上訴人通行及設 置管線等使用等語。足見上訴人已知悉陳識仁等4 人與被上 訴人間成立之系爭使用借貸契約，且於簽訂乙買賣契約時， 將系爭同意書作為附件而同意承擔其依使用借貸契約應負擔 之債務。
㈤基上，堪認上訴人基於承擔陳識仁等4 人與被上訴人間之系 爭使用借貸契約債務，而有依使用借貸契約目的提供系爭土 地予甲地使用人通行及供被上訴人設置系爭設施之義務，依 民法第301 條規定，於被上訴人承認此債務承擔時，即對被 上訴人發生效力。又系爭不定期限使用借貸契約，依民法第 470條第1項規定，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還 之。是在借用人之使用目的未完畢前，貸與人不得為返還之 請求；上訴人片面主張終止對被上訴人之使用借貸契約，即 不生終止之效力。
七、按民法第464 條規定，稱使用借貸者，謂當事人一方以物交 付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。又占有 人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者 ，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其 妨害，民法第962 條定有明文。被上訴人已受陳識仁等4 人 交付系爭土地而得為合法占有使用，其在系爭土地上鋪設柏 油路面及施作排水溝，即屬有權占有，上訴人固為系爭土地 之所有權人，其擅自設置系爭圍籬，排除被上訴人之占有使 用，除侵害被上訴人就系爭土地之占有外，亦違反依使用借 貸契約提供系爭土地予被上訴人通行及設置系爭設施之義務 。則被上訴人主張上訴人侵害其對系爭土地之合法占有，並 依使用借貸契約及債務承擔之關係，請求上訴人將系爭土地
上系爭圍籬拆除騰空供其通行，合屬依民法962 條占有物妨 害除去請求權及使用借貸契約權利之正當行使。八、綜上，被上訴人請求確認對上訴人所有系爭土地有通行權及 設置自來水、電力、自來瓦斯、排水、通信設施與鋪設柏油 路面或植草磚之權利存在，及請求上訴人將系爭土地上系爭 鐵皮圍籬拆除騰空供被上訴人通行，且不得於該土地上為營 建、設置障礙物或其他妨礙通行之行為，均有理由，應予准 許。是則原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴 。又兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網