臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第194號
上 訴 人 于海寶
訴訟代理人 林易玫律師
被 上訴人 吳金枝
訴訟代理人 黃永隆律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國103 年6 月
23日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1205號第一審判決提起上
訴，本院於104 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人遷讓返還房地部分及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、本訴部分：
㈠被上訴人主張：被上訴人於民國93年1 月10日以新台幣（下 同）400 萬元，向上訴人購入坐落高雄市○○區○○段○00 0 ○000 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），及 其上第605 建號，即門牌號碼為高雄市○○區○○○村00○ 0 號，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合 稱系爭房地），並於93年3 月11日辦畢所有權移轉登記（下 稱系爭買賣契約）。詎上訴人無權占用系爭房地迄今，經被 上訴人於102 年3 月15日以律師函催告上訴人遷離，均無結 果，為此爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟等情。並於 原審聲明：上訴人應自系爭房地遷出，並將系爭房地返還被 上訴人。
㈡上訴人則以：上訴人乃系爭房地之真正所有權人，為免系爭 房地遭法院強制執行拍賣，始將系爭房地借名登記在被上訴 人名下，且系爭房地迄未交付與被上訴人，上訴人自有權占 有使用系爭房地等語置辯。
二、反訴部分：
㈠上訴人主張：上訴人於93年1 月10日將系爭房地借名登記於 被上訴人名下，並通謀虛偽簽立系爭買賣契約，兩造自93年 1 月10日起就系爭房地即有借名登記關係存在（下稱系爭借 名登記契約），上訴人嗣於102 年7 月22日原審言詞辯論程 序，當庭向被上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示， 被上訴人取得系爭房地即事後失其法律上原因，爰先位主張 依民法第179 條規定，或類推適用民法委任之法律關係，請 求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。如經審理
認為兩造就系爭房地並無借名登記關係存在，則兩造以買賣 為原因辦理系爭房地所有權移轉登記，乃出於通謀虛偽意思 表示而自始當然無效，被上訴人無法律上原因取得系爭房地 ，致上訴人受有損害，爰備位請求確認前開買賣之債權行為 及所有權移轉登記物權行為均不存裡，並依民法第179 條規 定，請求被上訴人返還系爭房地予上訴人等情。於原審聲明 ：㈠先位聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上 訴人。㈡備位聲明：①確認兩造於93年1 月10日就系爭房地 所為買賣之債權行為，及93年3 月11日所為所有權移轉登記 之物權行為均不存在。②被上訴人應塗銷系爭房地所有權登 記，並回復登記為上訴人所有。
㈡被上訴人則以：被上訴人於簽立系爭買賣契約後，已依約支 付價金，並繳納系爭房地貸款、稅捐，系爭房地所有權狀亦 由被上訴人保管中，兩造就系爭房地確有買賣關係存在，系 爭房地既非借名登記於被上訴人名下，系爭買賣契約亦非出 於兩造間之通謀虛偽意思表示所為等語置辯。
三、原審判決上訴人應自系爭房地遷出，並將系爭房地返還被上 訴人，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠本訴部分：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審 之訴駁回。㈡反訴部分：⒈先位聲明①原判決廢棄。②被上 訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。⒉備位聲明： ①原判決廢棄。②確認兩造就系爭房地於93年1 月10日所為 買賣之債權行為，及93年3 月11日所為所有權移轉登記之物 權行均不存在。③被上訴人應將高雄市政府地政局岡山區地 政事務所就系爭房地於93年3 月11日以岡資地字第21840 號 收件，以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷（見本院卷第 35至36頁）。
四、本件不爭執事項：
㈠兩造於93年1 月10日就系爭房地簽立系爭買賣契約，並以買 賣為原因，於93年3 月11日將系爭房地所有權移轉登記於被 上訴人名下。
㈡系爭房地現仍由上訴人持續占有使用中。
五、本件爭點為：㈠兩造就系爭房地有無買賣或借名登記關係存 在？㈡上訴人占有使用系爭房地，有無合法權源？被上訴人 依民法第767 條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房地，有無 理由？㈢上訴人反訴先位主張類推適用民法委任之法律關係 ，或依民法第179 條規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有 權予上訴人，有無理由？㈣上訴人反訴備位主張系爭買賣契 約之債權行為及系爭房地所有權移轉登記之物權行為均無效 ，並依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭房地，有
無理由？茲將本院判斷分述如下：
㈠兩造就系爭房地有無買賣或借名登記關係存在？ ⒈兩造就系爭房地有無買賣關係存在：
⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人主張兩造就系爭房 地通謀而為買賣之虛偽意思表示，自有先就此一事實舉證之 義務。次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指 表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不 僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非 真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束 之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛 偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間 有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通 謀虛偽成立。又買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價 金是否確實支付或已否以債權抵償，並無必然之關係，價金 未確實支付，不即表示未有效成立買賣。有最高法院86年度 台上字第3865號、96年度台上字第201 號判決要旨可資參照 。
⑵被上訴人主張：其以400 萬元向上訴人購入系爭房地，並辦 妥系爭房地所有權移轉登記，兩造就系爭房地有系爭買賣契 約存在乙節，上訴人否認之，辯稱：伊為免系爭房地遭債權 人查封拍賣，而與被上訴人通謀虛偽締結系爭買賣契約，並 辦理系爭房地所有權移轉登記，前開債權行為及物權行為均 屬自始當然無效，兩造間並無系爭買賣契約存在，伊乃系爭 房地之真正所有權人云云。
⑶經查：
①兩造於93年1 月10日簽立系爭買賣契約，並據此辦理系爭房 地所有權移轉登記之事實，有買賣契約書、高雄市政府地政 局岡山地政事務所102 年7 月29日高市地岡登字第00000000 000 號函覆土地及建物登記申請書、買賣所有權移轉契約書 、土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第7 頁、第53至 66頁、第10至21頁）。又被上訴人於93年1 月5 日、93年1 月20日、93年2 月5 日自其設於第一銀行之存款帳戶各領款 35萬元、30萬元、30萬元，以繳付部分買賣定金、第一、二 期款及尾款，復於辦妥系爭房地所有權移轉登記後，於93年 4 月間持系爭房地向玉山銀行辦理抵押貸款200 萬元、20萬 元，共220 萬元，依系爭買賣契約第4 條第3 款約定，以前 開貸款給付第三期款予上訴人，代其償清原向高雄區中小企 業銀行（下稱高雄企銀）申辦之房地貸款本息等情，有第一 銀行存款帳戶往來明細、玉山銀行函覆申貸書、借據、放款
帳卡及取款憑條為憑（見原審卷㈠第176 、191 至194 頁， 本院卷第62頁），被上訴人主張兩造就系爭房地訂有買賣契 約，伊因系爭買賣契約而取得系爭房地所有權，核與前開事 實相符，堪認屬實。此外，上訴人於原審自認，將所有權狀 交付被上訴人保管（見原審卷㈡第61頁背面）乙情明確，並 經被上訴人提出所有權狀，以證其持有、保管系爭房地所有 權狀之事實無訛（見原審卷第8 至9 頁），被上訴人除以系 爭房地共同設定本金最高限額抵押權264 萬元，向玉山銀行 辦理貸款外，復為系爭房地繳納地價稅、房屋稅、投保火險 及地震險，而有自己管理、使用及處分系爭房地情事，有貸 款申請書、土地及建物登記謄本、地價稅、房屋稅繳款書、 投保證明書、基本保險單為憑（見原審卷㈠第191 頁、第10 頁、第20頁，原審卷㈡48、53、57、58頁），益徵被上訴人 為系爭房地之真正所有權人。
②上訴人辯稱：第一銀行存摺往來明細所示提款日期及數額與 系爭買賣契約約定之付款日期及金額不符，被上訴人向第一 銀行申辦之貸款，亦由被上訴人按月交付現金予被上訴人繳 納，被上訴人並未支付任何買賣款云云，固有證人即上訴人 友人吳淑美證稱：伊曾在上訴人設於高雄市三民區大義二路 之店裡，看見被上訴人向上訴人拿錢，…伊問被上訴人為何 要向上訴人拿錢付貸款，被上訴人說房子是上訴人的，當然 要由上訴人付錢（見本院卷第84至85頁）等語，及證人即上 訴人友人陳儀賢證稱：有一次伊去找上訴人泡茶，正好遇到 被上訴人帶水果給上訴人吃，上訴人則拿錢給被上訴人，經 伊詢問緣由，上訴人始告知將系爭房地借名登記在被上訴人 名下，由上訴人繳納系爭房地貸款，嗣經上訴人告知，伊始 知悉上訴人交付被上訴人之款項為11,000元（見原審卷㈠第 97、98頁）等語，惟被上訴人均否認之，上訴人復未能提出 其他積極證據以證其確有逐月交付被上訴人金錢之時間、數 額，自無從僅憑證人吳淑美、陳儀賢就偶一情狀所為籠統陳 詞，遽為對上訴人有利之判斷。況依首揭說明，被上訴人是 否確實遵期支付買賣價金，僅涉及被上訴人有無履行買受人 付款義務之爭議，尚不足以推認兩造通謀虛偽成立系爭買賣 契約，上訴人猶執前詞置辯，即不足採。
③上訴人另辯稱：系爭買賣契約係出於兩造間通謀虛偽意思表 示所為乙節，雖據證人即代書楊榮發證稱：上訴人曾向伊提 起公司的房子要被拍賣，如果拍賣不足受償，可能影響系爭 房地也會被拍賣，問伊如何處理，伊曾向上訴人表示，唯一 的辦法是找一個可靠的人借名登記，而且不要有親屬關係， 上訴人想了很久，想起他的前妻即被上訴人，問伊是否可以
登記在被上訴人名下，…系爭買賣契約係伊製作，並由伊依 地政常識判斷系爭房地現值，跟上訴人討論後定買賣價金為 400 萬元（見原審卷㈠第92頁）等語，復證稱：辦所有權移 轉登記時要蓋章，兩造都有在場，…伊對在場的兩造說，本 件係借被上訴人的名字暫時登記，以後還要處理抵押權的問 題（見原審卷㈠第95頁）云云，惟此部分證詞核與其先前陳 述，在製妥系爭買賣契約書後，就逕將契約書交付上訴人， 伊未曾與被上訴人接觸或聯繫，簽名及用印係兩造嗣後自行 處理，所需印鑑證明及身分證明文件均係由上訴人聯絡被上 訴人本人到場蓋章，伊雖曾經見過被上訴人，但雙方並無交 集（見原審卷㈠第93至94頁）乙節不符，亦與系爭房地93年 3 月10日登記申請書記載，該房地所有權移轉登記事宜係由 被上訴人委託上訴人辦理，非由楊榮發代辦（見原審卷㈠第 54頁）乙情不合，楊榮發之證詞信憑性即屬有疑，尚難執此 遽謂被上訴人曾與上訴人達成非買賣真意或借名登記之意思 合致。再者，證人陳儀賢證稱：去年兩造鬧翻後，上訴人曾 委託伊去找被上訴人，要求被上訴人將系爭房地登記返還上 訴人，…當時被上訴人及訴外人即其長女于明、次女于英均 在場，經伊表明來意後…詢問被上訴人在何條件下始願返還 系爭房地予上訴人，長女于明說要400 萬元才會返還，不過 錢都會給訴外人即兩造之子于文源，被上訴人及其長女也有 承認系爭房地係上訴人所有，但于文源也是上訴人之子也可 以分系爭房地（見原審卷㈠第97、98頁）等語，核與證人于 明、于英證述，彼等不認識陳儀賢，亦否認曾與陳儀賢見面 商議返還系爭房地所有權事宜（見原審卷㈠第164 、167 、 166 頁）乙情不符，且陳儀賢就系爭房地移轉登記原因所為 陳述，均係其聽聞上訴人片面陳述而來，非其親身見聞，性 質上係屬傳聞證據，亦難採信。
④此外，上訴人未能提出有其他積極證據證明被上訴人就系爭 買賣契約之締結，有何明知上訴人為非真意，且就上訴人非 真意之表示相與為非真意之合意，揆諸首揭說明，兩造締結 之系爭買賣契約自不能指為通謀虛偽意思表示。 ⑷從而，兩造針對其曾就系爭房地簽立系爭買賣契約之事實既 不爭執，上訴人復未舉證證明兩造有何通謀而為虛偽買賣情 事，是上訴人主張系爭買賣契約出於兩造間之通謀虛偽意思 表示，應屬無效云云，為不足取。
⒉兩造間就系爭房地有無借名登記關係存在：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信
任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法 律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約 同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民 法委任之相關規定。準此，借名登記為契約之一種，須當事 人互相表示意思一致，始能成立。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前 段，亦有明定。上訴人主張兩造就系爭房地有借名登記關係 存在，被上訴人否認之，依前引規定，即應由上訴人就兩造 已達成借名登記合意之有利於己之積極事實，負舉證證明之 責。
⑵上訴人固主張：其於93年間因擔憂財產遭銀行查封拍賣，經 取得被上訴人之同意後，將系爭房地所有權移轉登記於被上 訴人名下，並以被上訴人擔任貸款名義人，再由上訴人交付 金錢予被上訴人，透過被上訴人申設之貸款帳戶繳付系爭房 地貸款及稅款，上訴人乃系爭房地之真正所有權人云云。並 提出借據、台灣高雄地方法院90年度促字第4530號支付命令 、高雄企銀91年4 月3 日強制執行聲請狀、分配表及債權憑 證，以證其擔任吳秀艶向高雄企銀借款之連帶保證人，因吳 秀艶之財產遭強制執行後仍不足清償債務，而負債2,143,25 0 元（見原審卷㈠第215 、216 、179 、217 、219 頁）， 惟前開證據僅能證明上訴人於93年間之財務狀況，不能執此 推認被上訴人有何同意出借自己名義供上訴人使用之意思， 況被上訴人與上訴人就系爭房地有買賣關係存在，被上訴人 係因買賣而取得系爭房地所有權，業經本院審認如前，上訴 人猶執陳詞主張伊基於兩造間之借名登記關係，將系爭房地 所有權移轉登記於被上訴人名下，伊乃系爭房地真正所有權 人云云，即不可採。
㈡上訴人占有使用系爭房地，有無合法權源？被上訴人依民法 第767 條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房地，有無理由？ ⒈按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權 之義務，民法第348 條第1 項定有明文。所謂交付其物於買 受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，依民法第946 條第 2 項準用第761 條之規定，得以交付、簡易交付、占有改定 或指示交付方式為之。準此，不動產買賣契約成立後，其收 益權之歸屬，依民法第373 條規定，應以標的物已否交付為 斷，故出賣人在依約履行交付義務以前，其義務並不因已辦 妥所有權移轉登記而消滅，出賣人在未交付前，繼續占有標 的，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，最高法院著有47 年台上字第511 號判例要旨、84年度台上字第3001號判決要
旨足資參照。
⒉被上訴人主張：上訴人出售系爭房地後，即無權占有使用系 爭房地，卻仍持續占用迄今，為此爰依民法第767 條規定， 請求上訴人遷讓返還系爭房地予被上訴人等情。上訴人固不 否認其持續占有使用系爭房地，迄未將系爭房地交付被上訴 人之事實，惟以：伊為系爭房地真正所有權人，自有權占有 使用系爭房地等語置辯。經查：
⑴上訴人主張其為系爭房地真正所有權人云云，固經本院審認 被上訴人因買賣而取得系爭房地所有權乙情如前，而不可採 ，惟被上訴人自承伊購買系爭房地後，未曾遷入系爭房地居 住，上訴人亦未交付系爭房地予被上訴人，且兩造間並未約 定系爭房地如何交付等情無訛（見本院卷第109 頁），被上 訴人亦未能舉證證明兩造間有何訂立契約使被上訴人因此取 得間接占有，以代交付之占有改定情事（見本院卷第109 頁 ），足見上訴人迄未履行交付系爭房地之義務，而有債務不 履行情事。揆諸前引規定及說明，上訴人雖於移轉系爭房地 所有權予被上訴人後，持續占有使用系爭房地，惟該占有行 為乃履行交付買賣標的之前行為，而與無權占有行為有別， 上訴人並非系爭房地之無權占有人，應堪認定。 ⑵上訴人雖主張兩造曾以觀念通知之方式，使被上訴人取得間 接占有云云（見本院卷第109 頁），惟觀念通知並非民法第 761 條規定之交付方式之一，上訴人亦未舉證證明被上訴人 通知上訴人之具體內容為何，其前開主張即不可採。又兩造 雖於系爭買賣契約第7 條約定「標的物交付日期，限於93年 2 月10日辦理點交，屆期未能依約履行辦理移交時，視為違 約論」等語（見原審卷㈠第7 頁），惟前開條款既旨在指示 上訴人於93年2 月10日期限屆至仍不履行，即應負給付遲延 之違約責任，非在使被上訴人因期限屆至而當然間接占有系 爭房地，即與民法第761 條第2 項規定所謂占有改定要件有 間，自不因前開約定而生交付系爭房地之效力，併此敘明。 ⒊從而，上訴人既非無權占有系爭房地之人，被上訴人即無從 依民法第767 條前段規定，請求上訴人返還系爭房地，而僅 得依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人交付系爭房地。 是以，被上訴人依民法第767 條請求上訴人遷讓返還系爭房 地，亦無理由。
㈢上訴人反訴先位主張類推適用民法委任之法律關係，或依民 法第179 條規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴 人，有無理由？
查上訴人不能舉證證明兩造就系爭房地有借名登記關係存在 ，已如前述，則上訴人反訴先位主張於終止兩造間之借名登
記關係後，類推適用民法委任之法律關係，請求被上訴人移 轉系爭房地所有權予上訴人，即無理由。又被上訴人基於系 爭買賣契約而取得系爭房地所有權，業經本院審認如前，上 訴人猶主張被上訴人欠缺法律上原因取得系爭房地所有權云 云，亦屬無據，均不應准許。
㈣上訴人反訴備位主張系爭買賣契約之債權行為及系爭房地所 有權移轉登記之物權行為均無效，並依民法第179 條規定， 請求被上訴人返還系爭房地，有無理由？
查兩造就系爭房地確訂有系爭買賣契約，尚無證據證明系爭 買賣契約係出於雙方通謀虛偽意思表示所為，已如前述，則 上訴人請求確認系爭買賣契約之債權行為及系爭房地所有權 移轉登記之物權行為均無效，即無理由。被上訴人既基於有 效存在之系爭買賣契約取得系爭房地所有權，自有法律上之 原因，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭 房地，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人基於民法第767 條規定，訴請上訴人自 系爭房地遷出，並將系爭房地返還予被上訴人，為無理由， 不應准許。上訴人提起反訴，先位主張類推適用委任之法律 關係，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人； 備位主張確認兩造就系爭房地於93年1 月10日所為買賣之債 權行為，及93年3 月11日所為系爭房地所有權移轉登記之物 權行為均不存在，被上訴人並應塗銷系爭房地於93年3 月11 日以買賣為原因所為所有權移轉登記，均無理由，亦不得准 許。原審就本訴部分，判命上訴人自系爭房地遷出，並將系 爭房地返還上訴人，於法尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，係有理由，應予廢棄改判 如主文第2 項所示。又原審駁回上訴人之反訴，於法並無違 誤，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其 上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。