臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第20號
抗 告 人
即受刑人 馮保興
上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華
民國103 年12月29日裁定（103 年度聲字第5758號），提起抗告
，本院裁定如下:
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以: 抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因違 反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服台灣高雄地方法 院駁回抗告人異議裁定，理由如下:
㈠原裁定所據駁回異議之理由為「. . . 依判決書所載，本件 受刑人. . . 為滿足自身慾念，竟仍與其為性交易行為，法 紀觀念淡薄，且影響少女身心之正常發展，行為實有可議， 若遽行准予受刑人易科罰金，實難達成矯正與維持法秩序之 效。」、「. . . 依判決書所載，受刑人除分別於100 年11 月初某日、100 年11月底某日與未滿18歲之A 女，尚將第三 級毒品愷他命轉讓給未成年之A 女施用，影響所及不僅害他 人身心健康，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯 罪，危害社會秩序匪淺，若遽行准予受刑人易科罰金，實難 達成矯正與維持法秩序之效。」，並認核與檢察官所認之「 受刑人甲○○係犯下圖利使未滿18歲女子為性交易罪及對未 成年轉讓毒品罪，其為謀一己之私利，戕害未成年身心健康 發展甚鉅，堪認其不若不執行所宣告之刑，實難以維持法秩 序」相符云云，惟臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1025號 、102 年度訴字第138 、139 、519 號判決（下稱原審判決 ），並無原裁定所認抗告人若不執行所宣告之刑，實難以維 持法秩序相關證據可參。
㈡關於本件高雄地檢署易科罰金案件初核表、得易服社會勞動 案件初審表：
1.檢察官認抗告人係犯下「圖利」使未滿18歲女子為性交易罪 及對未成年人轉讓毒品罪，「其為謀一己之私利」，戕害未 成年人身心健康發展甚鉅，堪認其不若不執行所宣告之刑， 實難以維持法秩序，有該易科罰金案件初核表在卷可稽。核 與原審判決所認抗告人所犯18歲以上之人與16歲以上未滿18 歲之人為性交易犯行，兩者罪名迴然不同，且顯與卷證事實 不符，理由已有矛盾。
2.又抗告人既無「圖利」使未滿18歲女子為性交易可言，其亦 無有「為謀一己之私利」，據此，又以何憑認抗告人有若不
執行所宣告之刑，且難有維持法秩序之情事者？本件檢察官 執此理由作為不准許抗告人易科罰金、不准易服社會勞動之 判斷標準，實屬對人民身體自由之過度限制，而使抗告人蒙 受更不利益之評價。而就抗告人本件所犯，亦無不予易科罰 金或易服社會勞動即難以維持法秩序之情形，故檢察官持前 揭理由不准抗告人易科罰金或易服社會勞動難認有據。 ㈢按刑法第41條第l 項但書固以「確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量權 限，然法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成「合 義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值，以求個 案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關有完全之自由，機 關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入審查。又按 所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁量濫用」 及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又可細分為「決定裁 量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠惰係指裁 量機關依法律及法規命令對可得特定之民負有職務上之義務 而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予裁量機關就 具體個案僅行合義務性之裁量，但裁量機關因執行任務之便 宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂。揆之刑法第41條 第1 項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」乃係立 法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，檢察官應考 量各抗告人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由 刑避免抗告人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量， 據以為得否准予易科罰金之決定，已如前述。惟綜觀本件執 行卷宗，檢察官雖係以援引檢察機關內部「得易服社會勞動 案件初審表」所列一般性之規定：「數罪併罰，有4 罪以上 因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」為標準，而僅以受刑人 「4 罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由，否准抗告人易科罰 金之聲請，並未考量抗告人所犯罪名對於公益危害程度併就 其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同或類似之前科素行 等與抗告人個人相關之具體情狀，並衡以犯罪一般預防及特 別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法第41條但書規 定賦予檢察官裁量權限，以追求個案實現法律之目的與價值 併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前述選擇裁量怠惰之 瑕疵。
㈣末按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國各 機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為 之，司法院釋字第185 號解釋意旨可為參照。而「易科罰金 制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金 刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑
之嚴厲性。刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將 各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪 最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定 ，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第662 號解釋理由 書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於 併合處罰定其應執行刑之結果逾6 個月，而不得易科罰金時 ，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可 ，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併 罰制度之本意，業經本院釋字第366 號解釋予以闡明. . . 數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6 個月，縱使准予易科罰金 ，並不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對 人民身體自由之過度限制」為由，乃對95年7 月1 日施行之 刑法第41條第2 項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰 金，而定執行刑未逾6 個月者，排除同條第1 項得易科罰金 」之規定部分宣告違憲失效。揭櫫上揭解釋意旨，固係針對 數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6 月時有無刑法第41條第1 項適用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無 疑同時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立 之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之 結果而使抗告人蒙受更不利益評價之意旨，從而，檢察機關 更不得違反上開解釋意旨，逕以抗告人所犯為數罪併罰，即 率為不准易科罰金之決定。故本件檢察官在司法院釋字第66 2 號解釋已明揭上旨之情形下，猶僅以「4 罪以上故意犯罪 、數罪併罰」為由否准抗告人易科罰金，已有違反解釋意旨 。檢察官僅以抗告人「4 罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由 否准易服社會勞動聲請，該項裁量尚難認妥適。 ㈤原裁定中所謂轉讓第三級毒品與未成年少女，乃抗告人聽聞 食用愷他命可以刺激性慾故進而施用與轉讓，乃圖性交時助 興之用，本意並無助長或養成未成年少女對毒品之成癮或依 賴，其犯罪惡性相較於一般基於販賣意思而轉讓毒品者明顯 輕微。復抗告人於警偵時即已自白認罪，是原審判決認定有 毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，此有原審判決 書在案可稽。固抗告人轉讓第三級毒品愷他命之二次（原刑 事補充抗告意見狀誤載為三次）犯行，但查其所轉讓二次（ 原刑事補充抗告意件狀誤載為三次）之對象乃同為與其性交 易之未成年A 女一人，且僅在與A 女為性交前為助長性慾而 轉讓，並無事後持續供毒之情形，嗣後亦已與該A 女達成和 解，有附證1 之和解筆錄在卷可憑，A 女亦願意原諒抗告人
，顯見抗告人並無促使毒品流通與氾濫之惡意，亦無有持續 以毒品戕害未成年人之意圖，皆屬偶一為之，其惡性自不比 一般毒品之流通販賣者，懇請鈞院慮斯諸點，准予易科罰金 或易服社會勞動。
㈥且查抗告人之家庭經濟環境，父親年過60且受腎病所困，此 有附證2 之中華民國身心障礙手冊可參，仰賴抗告人固定每 周一、三、五日接送至醫院洗腎，其他日常需求亦同須抗告 人之照護。家中經濟來源重擔皆落在抗告人身上，為要照護 雙親，抗告人除卻睡眠時間皆安排工作，盡心盡力設法維持 家計，復受此次案件所壓，身心壓力不言可喻，其中憂心最 切者乃入監服刑後，則家中雙親頓失依靠，無以憑依。又抗 告人身為國家足球隊之代表球員，常代表國家出席賽事為國 爭光，此有附證3 之相關證書可證，復更致力於偏鄉地區及 社會弱勢團體之關懷，經年固定會至那瑪夏國中、六龜育幼 院、屏東牡丹鄉等偏遠地區關懷弱勢並推廣足球運動，此有 附證4 之活動行表可憑，不遺餘力，此諸種種顯見抗告人惡 性非屬重大。酌以此次案件乃抗告人因生活壓力甚劇，又身 兼國家足球隊之隊員，恐落人口實，遂經網路應召站仲介認 識A 女進而與之性交，抗告人自知行為有所偏差誤觸法網， 受判決後放棄上訴，甘份受罰，誠見抗告人悔過之態切，非 屬難以矯正之輩。
㈦且查，刑罰之施用尚著重「特別預防」為其目的，是否易科 罰金或易服社會勞動，亦不偏離此一目的。衡諸抗告人並無 前科，於本案尚難謂惡性重大，又其父母家庭皆有賴其供養 ，易服社會勞動足以收特別預防之效，且抗告人身為國家足 球代表隊之一員，若准其易服社會勞動則不僅使社會公益能 多一份力，亦使抗告人得保全孝道，於公於私，皆能顧及周 全，較之以苦牢寒窗相禁使其無所施為。
㈧末查，原審判決書所載抗告人所犯為滿十八歲之人與十六歲 以上未滿十八歲之人為性交易共三罪，對未成年人犯轉讓第 三級毒品共二罪，合計為五罪，皆為刑法第41條第1 項得易 科罰金之罪名，與原執行檢察官認定之「圖利」未滿十八歲 之人為性交易罪顯有出入，此有易科罰金案件初核表在卷可 稽，事實與罪名顯不相合，斷屬誤會。
二、原審裁定略以:
㈠聲明異議意旨略以：聲明異議人即抗告人甲○○因違反兒童 及少年性交易防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度訴字第1025號、102 年度訴字第138 、139 、519 號判 決應執行有期徒刑10月在案，嗣抗告人收受臺灣高雄地方法 院檢察署民國103 年12月11日103 年度執字第16415 號執行
傳票命令，通知抗告人應於104 年1 月7 日應至臺灣高雄地 方法院檢察署執行科報到，並載明「經不准易科罰金及不准 社會勞動」字樣。惟檢察官未敘明其有何「執行顯有困難」 或「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 制序」之處，即否准其易科罰金及易服社會勞動已對人民身 體自由過度限制，而使其蒙受不利益之評價，與刑法第41條 之立法意旨有違；且抗告人現已悔悟並改過向善，迄今仍為 我國足球代表隊員，確無檢察機關辦理易服社會勞動作業要 點第5 條第8 項第5 款、第9 項第5 款規定所載之事由，自 非刑法第41條第1 項但書規定所謂難收矯正之效，或難以維 持法制序或同法第41條第4 項規定所謂易服社會勞動，難收 矯正之效或難以維持秩序者，而不適用易科罰金或易服社會 勞動之情況，爰具狀聲明異議，請求撤銷檢察官之執行處分 ，准予受刑人易科罰金或易服社會勞動等語。
㈡按檢察機關辦理易服社會勞動作業要點，係法務部因刑法第 41條第4 項所謂「因身心健康之關係，執行顯有困難者，或 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者 」之不准易服社會勞動之規定，係屬不確定之法律概念，為 因應其所屬各地方法院檢察署即將面臨之大量易服社會勞動 聲請案件，及為求建立客觀、統一之裁量判斷標準，乃頒布 作為執行檢察官於審核受刑人是否構成刑法第41條第4 項「 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」 之裁量判斷標準，其性質乃屬裁量性行政規則，固具有間接 對外生效之作用，如具體個案無其他特殊情狀，即應依系爭 作業要點作為審查是否准駁受刑人聲請易服社會勞動之裁量 依據，若無正當理由違背，將可構成裁量瑕疵。惟系爭作業 要點僅係檢察機關之內部規則，僅係補充及解釋刑法第41條 第4 項規定之不足，使執行檢察官有所依據，然如具體個案 情形並未規範於系爭作業要點內，仍應回歸刑法第41條第4 項「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩 序」之規定，就具體個案情形個別判斷。
㈢然查：
1.依判決書所載，抗告人3 次與未滿18歲之人為性交易，均得 預見Ａ女係16歲以上未滿18歲之少女，此年齡之未成年人心 智發展與事理判斷能力均未臻成熟，對於性行為缺乏完全自 主判斷能力，竟未克制情慾，為滿足自身慾念，竟仍與其為 性交易行為，法紀觀念淡薄，且影響少女身心之正常發展， 行為實有可議，又2 次轉讓第三級毒品愷他命予未成年之Ａ 女施用，影響所及不僅戕害他人身心健康，造成毒品之流通 與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會秩序匪淺，若遽
行准予抗告人易科罰金，實難達成矯正與維持法秩序之效。 據此，執行檢察官於指揮執行之程序中，駁回其易科罰金之 聲請，尚無違誤。
2.又抗告人於短短半年內3 次與未成年少女為性交易、1 個月 內2 次轉讓第三級毒品愷他命給未成年人施用，顯未慮及其 行為對未成年少女將來身心發展所產生之不良影響，亦見抗 告人對於刑罰戒律抱持輕忽僥倖之心態，無法建立尊重他人 身體之概念，抗告人犯行之犯罪情節及可非難性均為嚴重， 以易服社會勞動等處遇手段均難以預防抗告人再犯，足徵其 確有刑法第41條第4 項「確因不執行所宣告之刑，難收矯正 之效或難以維持法秩序」之情形，亦符合檢察機關辦理易服 社會勞動作業要點第5 條第8 項第5 款所指應認有「確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由 。
3.是執行檢察官以抗告人3 次與未成年少女為性交易、2 次轉 讓第三級毒品愷他命給未成年人施用，認有確因不執行所宣 告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由，否准其易 科罰金及易服社會勞動，乃本其法律所賦與指揮刑罰執行權 之行使，對於具體個案所為之判斷，尚難謂有何逾越法律授 權、專斷及濫用權利等瑕疵情事，則依前揭說明，本院對於 檢察官本案所為之裁量權，無權介入審查。況衡酌抗告人屢 屢與未成年少女為性交易，甚且轉讓愷他命給未成年人施用 ，顯見抗告人仍存有僥倖之心，未能確實理解其行為之不當 ，益徵抗告人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效之事 由，聲明異議意旨所執之異議理由，於法均非有據。據此， 執行檢察官於指揮執行之程序中，駁回其易科罰金及易服社 會勞動之聲請，尚無違誤等語。
三、經查:
㈠按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁 判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判 法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應 依刑法第41條第4 項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩 序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至 於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」 ，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個 案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑 避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服 社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持 法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目 的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之
目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之 執行，避免短期自由刑流弊之目的。從而，檢察官如駁回受 刑人易服社會勞動之聲請，仍須具體審酌並指明受刑人有何 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之 情事。
㈡抗告人前因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度訴字第1025號、 102 年度訴字第138 、139 、519 號判決犯兒童及少年性交 易防制條例第22條第2 項之18歲以上之人與16歲以上未滿18 歲之人為性交易罪，共3 罪，各處有期徒刑4 月，如易科罰 金，均以1000元折算1 日，又犯毒品危害防制條例第9 條、 第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，共 2 罪，各處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以1000元折算1 日。應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1 日 確定。高雄地院乃將該案件移送臺灣高雄地方法院檢察署（ 下稱高雄地檢署）執行，高雄地檢署執行檢察官以抗告人： ⑴犯下圖利使未滿18歲女子為性交易罪及對未成年人轉讓毒 品罪，其為謀一己之私利，戕害未成年人身心健康發展甚鉅 ，堪認其若不執行所宣告之行，實難以維持法秩序，而不准 予易科罰金；⑵「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有 期徒刑之宣告者」，有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正 之效或難以維持法秩序」之事由，而不准抗告人易科罰金及 易服社會勞動等情，業經原審依職權調取高雄地檢署103 年 度執字第16045 號卷宗核閱屬實，亦有高雄地院101 年度訴 字第1025號、102 年度訴字第138 、139 、519 號判決、高 雄地檢署易科罰金案件初核表、得易服社會勞動案件初審表 各1 紙（原審卷第41、42、44至94頁）附卷可按。 ㈢抗告人於上開案件雖因犯18歲以上之人與16歲以上未滿18歲 之人為性交易罪，共3 罪，各處有期徒刑4 月，如易科罰金 ，均以1000元折算1 日，又成年人對未成年人犯轉讓第三級 毒品罪，共2 罪，各處有期徒刑4 月，如易科罰金，均以10 00元折算1 日，定應執行刑有期徒刑10月，如易科罰金，以 1000元折算1 日確定在案，即5 次因故意犯罪而受有期徒刑 之宣告，而有檢察機關辦理易服社會勞動作業要點（下稱作 業要點）第5 條第8 項第5 款所定「數罪併罰，有四罪以上 因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之「確因不執行所宣告 之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，惟該作業 要點僅係為使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統 一客觀之標準可循所訂定，而非法律規定，故檢察官仍應依 刑法第41條第4 項規定，就是否准予易服社會勞動之裁量事
項，妥為考量並加以說明。本案執行檢察官雖以抗告人所犯 18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，共3 罪 ，各受有期徒刑之宣告，及成年人對未成年人犯轉讓第三級 毒品罪，共2 罪，各受有期徒刑之宣告，符合作業要點第5 條第8 項第5 款所定情形，而否准其易服社會勞動之聲請， 惟抗告人除犯本件犯行外，別無其他犯罪前科，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表再卷可憑，且僅一名被害人A 女之被 害事實與抗告人犯罪有關，於高雄地院審理時並已與被害人 A 女及其法定代理人達成和解，並當場給付完畢，此有調解 筆錄在卷可憑，被害人A 女於高雄地院審理時並請求對抗告 人從輕量刑（見原審判決書第51頁記載），則執行檢察官未 就其何以不准抗告人易服社會勞動之具體理由詳加說明，即 否准抗告人易服社會勞動之聲請，顯未依刑法第41條第4 項 規定為合義務性裁量，原審就此未函請執行檢察官補正說明 ，理由顯有不備。
㈣另本件執行檢察官就不准抗告人易科罰金之聲請，雖於「易 科罰金案件初核表」敘明「受刑人犯下圖利使未滿18歲女子 為性交易罪及對未成年人轉讓毒品罪，其為謀一己之私利， 戕害未成年人身心健康發展甚鉅，堪認其若不執行所宣告之 行，實難以維持法秩序」，而否准抗告人易科罰金之聲請， 惟本件抗告人所犯係兒童及少年性交易防制條例第22條第2 項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，而 非犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第1 項之圖 利使未滿18歲女子為性交易罪，此有原審判決書附卷可稽， 是執行檢察官誤認抗告人犯圖利使未滿18歲女子為性交易罪 ，並因而認若不執行所宣告之刑，實難以維持法秩序，而不 准抗告人易科罰金之聲請，似有誤會，原審於裁定中全未敘 明執行檢察官上開不准抗告人易科罰金之聲請是否有理由， 亦有未洽。
四、綜上，本件抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，且因上述 事項，原審未予調查，亦無資料存卷可參，本案自無從達到 可由本院自為裁定之程度，爰撤銷原裁定，發回原審即臺灣 高雄地方法院另為適法之裁定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 廖建瑜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 賴梅琴