臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 楊慶祥
上 訴 人
即 被 告 鍾伸佑
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第284 號中華民國103 年11月7 日、103 年8 月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字
第11447 號、102 年度偵字第10450 號、102 年度偵字第16912
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾伸佑販賣第二級毒品予利添福部分暨定執行刑部分，均撤銷。
鍾伸佑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
鍾伸佑上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分（即販賣毒品予耿書華、賴建治之部分），應執行有期徒刑捌年；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟玖百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
甲、楊慶祥部分：
一、楊慶祥前因施用毒品案件，經原審以100 年度簡字第3774號 判決判處有期徒刑3 月確定，於民國100 年11月25日易科罰 金執行完畢。
二、詎楊慶祥仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安 非他命，應予更正，下同）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所申請之行動電話門 號0000000000號（該門號插置於扣案之楊慶祥所有SONY廠牌 行動電話內）作為對外聯絡販賣毒品之工具，先後與附表一 所示之吳承諭等人聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜 後，分別於如附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲 基安非他命予吳承諭等人，以茲營利【各次交易對象、交易 時間、交易金額等細節，均詳如附表一所示】。三、楊慶祥與吳承諭（經原審判決有罪確定）均明知愷他命（Ke tamine，俗名「K 他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條
例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有 （純質淨重逾20公克以上時）、販賣，竟共同基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以楊慶祥所申請之行動電 話門號0000000000號（該門號插置於扣案之楊慶祥所有SONY 廠牌行動電話內）為聯絡販賣毒品之工具，於如附表二所示 時間、地點，以附表二所示之價格，販賣第三級愷他命予附 表二所示之購毒者，並向該購毒者收取價金新臺幣（下同） 500 元，而完成交易。
四、嗣警方據報，循臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審聲請 核發通訊監察書，對楊慶祥持用之0000000000號行動電話門 號實施通訊監察後，經警於102 年4 月24日20時35分許，持 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及原審核發之搜索票， 在高雄市○○區○○路000 號美濃加油站，拘提楊慶祥、鍾 瑩靜（經原審判決幫助販賣第二級毒品有罪確定）、吳承諭 到案，並在鍾瑩靜駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上扣 得楊慶祥所有販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命21包（檢 驗結果如附表四編號1.3.所示；起訴書記載為24包，惟經檢 驗結果，其中1 包係愷他命，另2 包甲基安非他命係鍾瑩靜 所有）、楊慶祥所持有未及施用之第一級毒品海洛因1 包（ 驗前淨重1.80公克、驗餘淨重1.79公克）、如附表五所示楊 慶祥所有供販賣第二級毒品、第三級毒品或持有第一級毒品 所用之物，及與本案無關如附表六- 七所示之物。乙、鍾伸佑部分：
一、鍾伸佑前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以97 年度訴字第166 號判處有期徒刑6 月確定，於99年3 月10日 縮刑期滿執行完畢。
二、鍾伸佑與陳雅欣（經原審判決幫助販賣第二級毒品有罪確定 ）係夫妻關係，二人均明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安 非他命，應予更正，下同）屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，鍾伸佑 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持有之門號 0000000000號（該門號係案外人許明憲所申辦）行動電話作 為對外聯絡販賣毒品之工具，與有幫助販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利犯意之陳雅欣，分別為下列之販賣第二級毒 品之行為：
㈠利添福於102年4月11日15時35分04秒、15時48分14秒、16時 22分59秒、18時59分32秒，以其持用之門號0000000000號行 動電話，與鍾伸佑持用之0000000000號行動電話（該門號係 案外人許明憲所申辦）聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事 宜，鍾伸佑應允之，並稱待其準備好後，即與利添福進行交
易。是日19時58分01秒、20時36分42秒、20時53分42秒、21 時7 分50秒許，利添福以其持用之門號0000000000號行動電 話，撥入鍾伸佑所使用之門號0000000000號行動電話，欲詢 問鍾伸佑是否已準備好要交易及是否已抵達約定之交易地點 時，因鍾伸佑在忙或正在騎車、無暇接聽電話，陳雅欣乃受 鍾伸佑之託代為接聽利添福之來電，陳雅欣明知利添福係欲 向鍾伸佑購買甲基安非他命，竟仍基於幫助鍾伸佑販賣第二 級毒品以營利之犯意，依鍾伸佑之指示代為轉告利添福：鍾 伸佑與其相約在高雄市旗山區五月花酒店前進行交易及鍾伸 佑快到約定地點等訊息，以利鍾伸佑與利添福進行交易。嗣 鍾伸佑與陳雅欣共同騎乘機車至五月花大酒店附近後，由鍾 伸佑自行於是日21時08分06秒（陳雅欣與利添福結束通聯） 後至21時21分43秒（鍾伸佑撥打電話給利添福，質問利添福 交付之價金不符）間之某時，前往上開約定地點，以1,000 元之價格（起訴書誤繕為500 元），販賣並交付1 包（重量 不詳）第二級毒品甲基安非他命予利添福，而完成交易。惟 利添福僅支付900 元，並推詞100 元已加油花掉。而陳雅欣 即以上開方式幫助鍾伸佑販賣第二級毒品甲基安非他命。 ㈡耿書華於102年4月11日11時09分44秒、12時20分25秒、12時 22分51秒、13時31分11秒、13時45分18秒、13時59分07秒許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話，與鍾伸佑持用之 門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命事宜，鍾伸佑應允後，2 人相約在高雄市六龜區新寮某土 地公廟附近之彩虹橋進行交易。鍾伸佑隨後於是日13時59分 27秒結束通聯後之某時（起訴書誤繕為4 月11日14時許）， 在上開約定地點，以2,000 元之價格，販賣並交付1 包（重 量不詳）第二級毒品甲基安非他命予耿書華，而完成交易。 嗣耿書華於4 月13日13時35分03秒撥打電話予鍾伸佑，2 人 相約在高雄市旗山區「燦坤3C」前，由耿書華償還上揭購買 毒品甲基安非他命之價金2,000 元予鍾伸佑。 ㈢賴建治於102年4月14日18時27分0秒、21時33分28秒、4月15 日0時17分25秒、0時21分22秒、0時37分13秒、0時39分03秒 許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與鍾伸佑持用 之門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非 他命事宜，鍾伸佑應允後，2 人相約在高雄市旗山區「麥當 勞」前進行交易。鍾伸佑隨後於是日0 時40分28秒結束通聯 後起至0 時58分13秒（賴建治打電話給鍾伸佑，請鍾伸佑將 賴建治的電話號碼告知綽號「阿勇」之彭志勇）間之某時， 在上開約定地點，販賣並交付1 包（重量不詳）第二級毒品 甲基安非他命予賴建治，並向賴建治收取價金1,000 元，而
完成交易。
三、嗣警方據報，循臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審聲請 核發通訊監察書，對鍾伸佑持用之0000000000號行動電話門 號實施通訊監察後，經警102 年4 月22日22時5 分許，持臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及原審核發之搜索票，在 高雄市○○區○○路0 ○0 巷00號拘提陳雅欣到案；而鍾伸 佑則於102 年5 月2 日18時許，在屏東縣高樹鄉○○路0 ○ 00號前，為警攔檢，並在其駕駛之車牌號碼00-0000 號自小 客車內扣得甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為1.551公克、 0.758公克、0.764公克、3.441公克、1.523公克）、1粒眠1 顆（粉橘色、驗餘淨重0.132公克）、空夾鏈袋1包、吸食器 1 支、分裝杓1 支、電子秤1 台、手機3 支及現金4,700 元 ，復於同日19時35分許，經鍾伸佑帶同警方在高雄市○○區 ○○路0 ○0 巷00號住處同意搜索，扣得鍾伸佑施用剩餘之 毒品甲基安非他命1 包（毛重0.7 公克，業於鍾伸佑所犯施 用第二級毒品案件中諭知沒收銷燬）、吸食器等物，並分別 約談購買毒品之等人後，因而查知上情。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告楊慶祥、鍾伸佑及 其等辯護人均同意有證據能力（本院卷第92頁），本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；
書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌 各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而均有證據能力。
㈡查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第 292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒 性有差別之第二級毒品。被告楊慶祥及證人即購毒者吳承諭 等人於警詢、偵訊時雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他 命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品 者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮 有為「安非他命」者，況被告楊慶祥所持有之第二級毒品， 均檢出甲基安非他命成份（如後述），可知被告楊慶祥應係 販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他 命，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告楊慶祥販賣第二級毒品及與同案被告吳承諭共同販賣毒 品第三級毒品部分：
被告楊慶祥有附表一編號1.至14. 所示販賣第二級毒品甲基 安非他命之事實乙情，迭據被告楊慶祥於警詢、偵訊、原審 及本院審理時坦承不諱（見警一卷第10、11頁；102 年度偵 字第10450 號卷《下稱偵一卷》第232 頁反面；原審103 年 度訴字第284 號卷《下稱原審卷》原審卷㈡第134 、164 頁 ；原審卷㈢第220 頁、見本院卷第121 頁），核與證人即購 毒者吳承諭於警詢、偵訊時證述（見警一卷第26頁；偵一卷 第229 頁反面、第324 頁反面）；楊雯伃於警詢、偵訊及原 審審理時證述（見警一卷第36-38 頁；偵一卷第222 頁反面 - 第223 頁；本院卷㈢第173-181 頁）；潘全國於警詢、偵 訊時證述（見警一卷第47、48頁；偵一卷第225 頁反面- 第 226 頁）；林振峰於警詢、偵訊時證述（見警一卷第86頁； 偵一卷第179 頁反面- 第180 頁）；劉享源於警詢、偵訊時 證述（見警一卷第116 、118 、119 頁；偵一卷第190 頁反 面- 第191 頁）；林添發於警詢、偵訊時證述（見警一卷第 94-98 頁；偵一卷第205 頁反面- 第206 頁）；蔡伯和於警 詢、偵訊時證述（見警一卷第108 頁；偵一卷第218 頁反面 - 第219 頁）渠等於附表一所示時間先與被告楊慶祥電話聯
絡後，進而交易毒品甲基安非他命之情節相符，且有原審核 發之102 年聲監字第000441號、102 年聲監續字第0000000 號通訊監察書及電話附表（監聽電話門號0000000000號，監 察期間102 年3 月13日至102 年4 月11日、102 年4 月11日 起至102 年5 月10日，見警二卷第240-244 頁）、附表三所 示被告楊慶祥所持用門號0000000000號行動電話分別與楊雯 伃、林振峰、林添發、蔡伯和、劉享源所持用之行動電話門 號通聯之通訊監察譯文（見警一卷第43頁、第90-91 頁、第 101-103 頁、第112-114 頁、第117-119 頁）為補強證據， 應堪採信。此外，復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警二卷第159-16 2 、165-167 、197-201 頁）在卷及附表四五所示之物扣案 可資佐證。而扣案如附表四編號1.3.所示之白色結晶共21包 ，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨 重、驗餘淨重均如附表四編號1.3.所示），有高雄市立凱旋 醫院102 年11月25日高市凱醫驗字26302 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 份在卷可按（見偵一卷第366-370 頁）。又據證 人楊雯伃、潘全國證稱：其等為警查獲後，警方在其等所乘 坐之車牌號碼00-0000 號自小客車上扣得之白色晶體3 包， 係分別於附表一編號2.3.所示時間，向被告楊慶祥所購得等 語明確（見偵一卷第222 頁反面、第225 頁反面），並有高 雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押之毒品照片等資料（見警二卷第170-173 、203 頁）存 卷可佐。而該3 包白色晶體經鑑驗結果，確含有第二級毒品 甲基安非他命之成分等情，亦有高雄市立凱旋醫院102 年11 月19日高市凱醫驗字第26302 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 見偵一卷第370 頁）附卷可考。是被告楊慶祥確有於附表一 編號1.至14. 所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人吳承諭等人，並向證人吳承諭等人收取價金，而完 成毒品交易之事實甚明。
被告楊慶祥與同案共同被告吳承諭共同於附表二所示時、地 ，販賣第三級毒品予附表二所示之購毒者乙節，業據被告楊 慶祥（見警一卷第10頁；偵一卷第353 頁反面、第355 頁正 反面；原審卷㈡第134 、164 頁）與同案被告吳承諭（見警 一卷第26頁；偵一卷第229 頁反面、第324 頁反面、第354 頁反面、第355 頁反面；原審卷㈡第135 頁）分別於警詢、 偵訊及原審審理時均坦承不諱，且互核一致。雖被告楊慶祥 於原審準備程序時否認有販賣愷他命之犯行，迨於原審103 年6 月18日審理及本院審理中時，被告楊慶祥均自白坦承前 開犯罪事實，其等之辯護人亦同為有罪答辯、明確表示捨棄
全部證據調查，有該等審判筆錄在卷可參（見原審卷㈡第16 4 頁、原審卷㈢第66、160 、161 、220 頁、本院卷第121 頁），顯然被告楊慶祥乃經辯護人之案情說明、與辯護人商 談過本件犯罪事實與法律效果，當已充分瞭解被訴案件之刑 責輕重和利害關係，尚非率然或懵懂下所為，顯見該等自白 確屬慎思後所具體供出、亟有可信；又被告楊慶祥果未曾犯 下前開罪行，衡情應與辯護人就全部被訴犯嫌均堅持作無罪 答辯，並致力於審判中進行一切事實和法律上之攻防，被告 楊慶祥顯無理由自陷不利，而願意捨棄任何證據調查、坦然 表示認罪，甘冒將來因此遭到判刑、執行之風險，益徵被告 楊慶祥上開自白核與事實相符，應堪採信。
至證人潘全國於原審審理時雖證稱：我未向被告楊慶祥購過 甲基安非他命，因為楊慶祥帶警察來抓我，我不高興才會指 證向楊慶祥購買毒品，另我在偵訊時為了交保才指證楊慶祥 云云（見原審卷㈢第184-187 頁）。然查，證人潘全國於警 詢或偵訊所述向被告楊慶祥購買甲基安非他命之情節，不惟 與證人楊雯伃所述相符，且對照被告楊慶祥於原審及本院審 理中所坦認販毒之情節，與證人楊雯伃、潘全國於警詢、偵 訊所述購毒過程均吻合一致，被告楊慶祥自承與楊雯伃、潘 全國2 人並無仇隙（見警一卷第10頁），衡情被告楊慶祥為 智識正常之成年人，且有施用毒品惡習，亦如前述，理應知 悉販賣第二級毒品係屬重罪，倘其未曾販賣甲基安非他命予 楊雯伃、潘全國之人，豈有坦承犯罪而陷自身受刑罰追訴之 理，是潘全國有與楊雯伃一同向被告楊慶祥購買甲基安非他 命乙情，殆無疑義。則被告楊慶祥於準備程序中一度否認附 表一編號2 、3 此部分之犯行及證人潘全國於原審審理時翻 異前詞，改稱其未向被告楊慶祥購買甲基安非他命云云，均 核與事實不符，尚難採憑。
政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴謹，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪
，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告楊慶祥與 附表一、二所示之購毒者，並非親故至交，苟無利得，豈有 甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命、愷他命，並收取價金 。堪認本件被告楊慶祥販賣甲基安非他命，及被告楊慶祥與 同案被告吳承諭共同販賣愷他命，主觀上均有營利之意圖甚 明。
從而，被告楊慶祥自白核與事實相符，被告楊慶祥販賣第二 級毒品甲基安非他命予附表一所示之購毒者；被告楊慶祥與 同案被告吳承諭共同販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之 購毒者之事實，均堪認定，應依法論科。
乙、被告鍾伸佑部分：
被告鍾伸佑於事實欄所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基 安非他命予耿書華、賴建治等情，業據被告鍾伸佑於原審準 備程序、審理及本院審理中均已坦承不諱（見原審卷㈡第66 、266 頁、本院卷第89、122-123 頁），核與證人即購毒者 耿書華於偵訊、原審審理時證述（見102 年度偵字第10450 號《下稱偵一卷》第303 頁反面- 第304 頁；原審卷㈠第24 5 、246 、249 、251 、252 、254 、255 頁）；賴建治於 偵訊、原審審理時證述（見偵一卷第300 頁反面- 第301 頁 ；；原審卷㈠第213 、215 、217 、218 、220 、226 、22 7 頁），渠等於上揭時間先與被告鍾伸佑電話聯絡後，進而 交易毒品甲基安非他命之情節相符。而證人耿書華、賴建治 與被告鍾伸佑並無怨隙，此據證人賴建治、耿書華陳明在卷 （見偵一卷第301 、304 頁），且被告鍾伸佑自警詢起迄原 審審理時，均未供述與證人耿書華、賴建治間有何積怨自明 ，是證人耿書華、賴建治應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告鍾 伸佑致虛偽陳述其毒品來源之必要，且證人耿書華、賴建治 前後所證，互核大致相符，堪信其上開所述應非虛言。此外 ，復有原審核發之102 年聲監字第644 號通訊監察書及電話 附表（監聽電話門號0000000000號，監察期間102 年4 月11 日至102 年5 月10日，見原審卷㈡第108-4 頁）、被告鍾伸 佑所持用門號0000000000號行動電話與證人耿書華所持用門 號0000000000號、與證人賴建治所持用門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（見警一卷第129-130 頁；警一卷第 155-156 頁）等在卷可參。又衡之甲基安非他命係第二級毒 品，無論持有、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所
嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信 聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱 或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而 為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買 毒品甲基安非他命之說詞，惟依證人耿書華、賴建治上揭證 述有與被告鍾伸佑交易甲基安非他命之證詞及其通訊內容， 足徵證人耿書華、賴建治證述於上揭時間、地點分別與被告 鍾伸佑交易毒品甲基安非他命等節，尚非憑空虛捏，應堪採 信。又前揭通訊監察譯文，與證人耿書華、賴建治之證述有 相當之關聯性，足以補強證人耿書華、賴建治之證詞，而擔 保其等前開所稱與被告鍾伸佑交易毒品甲基安非他命之真實 性，是被告鍾伸佑確有於事實欄所示時、地，分別販賣毒品 甲基安非他命予證人耿書華、賴建治，並向證人耿書華、賴 建治收取價金之事實甚明。
被告鍾伸佑就其於事實欄乙二㈠所示時、地，販賣毒品甲基 安非他命予證人利添福乙情，已據其於原審103 年6 月6 日 審理時及本院審理中俱坦承不諱（見原審卷㈡第66頁、本院 卷第86頁），核與證人利添福於偵訊及原審審理時證稱有向 被告購買毒品之情節大致相符（見102 年度偵字第11447 號 卷《下稱偵二卷》第21頁正反面；原審卷㈡第26、27、28、 31、32、33、61、62、63頁），並有原審核發之102 年聲監 字第644 號通訊監察書及電話附表（監聽電話門號00000000 00號，監察期間102 年4 月11日至102 年5 月10日，見原審 卷㈡第108-4 頁）、如附表八編號1.所示被告鍾伸佑與證人 利添福聯絡購買毒品之通訊監察譯文（見原審卷㈡第74頁正 反面）在卷可按。至證人利添福雖證述其向被告鍾伸佑購買 之毒品係海洛因（見警一卷第135-140 頁；偵一卷第167-16 8 頁；偵二卷第21頁正反面；原審卷㈡第31、32頁），然被 告鍾伸佑供稱渠係販賣甲基安非他命予證人利添福，不是海 洛因（見原審卷㈡第66頁），其2 人所述大相逕庭，而按關 於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據 佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須 與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字 第4974號判決意旨參照，另同院95年度台上字第6850號、96 年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號判決意旨亦可 參照）。查，本件被告鍾伸佑販予利添福之毒品究係甲基安 非他命，抑係海洛因，茲說明如下：⑴被告鍾伸佑供稱其僅
有施用甲基安非他命（見警一卷第72頁），且其施用毒品前 科均係施用第二級毒品（參被告鍾伸佑之前案紀錄），而證 人賴建治於原審審理時證稱：沒有看過鍾伸佑吸食海洛因， 也沒聽過鍾伸佑在賣海洛因（見原審卷㈠第225 頁）、另證 人耿書華於原審審理時亦證稱：我從沒看過鍾伸佑吸食海洛 因（見原審卷㈠第252 頁）；又員警於102 年5 月2 日查獲 被告鍾伸佑時，僅查獲被告鍾伸佑持有甲基安非他命毒品， 並沒有在被告鍾伸佑身上、駕駛之車上或住處查獲海洛因毒 品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可按（見警三卷 第23-28 頁），除此，證人即承辦員警沈世鴻於原審103 年 6 月27日審理時亦證稱：本案並未查獲被告鍾伸佑涉嫌持有 海洛因的證據，且於監聽過程中，亦無較明確之譯文足證被 告鍾伸佑持有或販賣的毒品為海洛因等語（見原審卷㈡第 250 、251 、253 頁），則被告鍾伸佑稱其僅販賣甲基安非 他命毒品，難謂不可採。⑵次查，甲基安非他命毒品為晶體 狀，1,000 元的海洛因數量甚少，不可能是海洛因磚，且海 洛因毒品零售時幾乎均已摻入糖粉，故多為粉末狀，此為法 院承辦相關販賣毒品案件職務上所已知。依附表八編號1.之 ⑨被告鍾伸佑與證人利添福之通訊監察譯文內容所示，證人 利添福於交易完成後，在電話中向被告鍾伸佑提及本次交易 被告所交付之毒品「碎碎的」等語（原審卷㈡第74頁反面之 譯文），即為固體而非粉未，執此，自難逕認利添福所稱「 碎碎的毒品」係海洛因。⑶至於證人利添福施用毒品前科雖 均係施用海洛因毒品，有證人利添福之前案表存卷足按（見 原審卷㈠第109-110 頁），而證人利添福自承：其係施用第 一級毒品海洛因，沒有施用第二級毒品甲基安非他命（原審 卷㈡第43頁），雖證人利添福亦稱：其之前涉犯之施用第一 級毒品案件【如：本院100 年度上訴字第266 號、原審100 年審訴字第3212號、102 年度審訴字第2496號】中所施用之 毒品海洛因並非向被告鍾伸佑購買的（見原審卷㈠第54頁） ，足見證人利添福另有購買海洛因毒品之管道，應無向不施 用海洛因、亦無接觸海洛因紀錄之被告鍾伸佑購買海洛因之 必要。⑷況再酌以附表八編號1.之①至③通訊監察譯文內容 ，於被告鍾伸佑與利添福對話過程中，被告鍾伸佑雖曾表示 ：「我現在還沒有東西，我等一下要去跟別人拿」等語，然 利添福仍迭稱：「我４點半要寄出去」、「宅急便要４點半 而已，會來不及」、「那要怎樣，晚一點會來不及」、「我 要趕快弄去給別人」等語，利添福實已明言擬將本次所購毒 品轉寄予他人，而非單純供其自己施用。利添福本次向被告 購毒之目的既非單純，所購毒品之種類又事涉是否純供其自
己施用，相關證詞事涉利添福之自身利害。從而，利添福雖 無施用甲基安非他命前科，本院仍難僅依利添福所述，就逕 為不利於被告鍾伸佑之認定。是綜合上開說明及依罪疑有利 於被告之原則，應以被告鍾伸佑所供述其販賣予利添福之毒 品係第二級毒品甲基安非他命等情較為可採。故認證人利添 福於事實欄所示時、地，向被告鍾伸佑所購買之毒品應係甲 基安非他命，而非海洛因。
邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之 報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告鍾 伸佑為智識健全之成年人，且其有施用第二級毒品施用之經 驗（被告鍾伸佑之前案紀錄業已載明），對此自無不知之理 。而甲基安非他命取得不易且物稀價昂，苟被告鍾伸佑於有 償交付毒品甲基安非他命給如事實欄一所示之購毒者之交易 過程中，並無利益可圖，無異令渠在甘冒被查獲移送法辦及 判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第二級毒品 甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖 ，是被告鍾伸佑販入前開毒品甲基安非他命之價格，應較渠 後續賣出之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定，此亦由被告鍾伸佑於原審 審理時自承：我承認我有賺差價等語（見原審卷㈡第66頁） 即明。再者，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某 種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以 無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告 鍾伸佑與購毒者間之第二級毒品交易均屬有償行為，被告鍾 伸佑於接獲購毒者之電話後，費時、費事而與其等另外約定 地點交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰重責而為 前揭犯行，足見被告鍾伸佑為事實欄乙二㈠至㈢所示之販賣 第二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖甚明。 綜上所述，堪認被告鍾伸佑上開任意性之自白，經前揭證據 補強後，應認與事實相符，自得為認定被告鍾伸佑犯罪之證
據。從而，被告鍾伸佑販賣第二級毒品之犯行，堪以認定， 應依法論科。
參、論罪科刑部分：
甲、被告楊慶祥：
一、查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 所定之第二、三級毒品。核被告楊慶祥就附表一 編號1.至14. 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就附表二所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告楊慶祥與同案被 告吳承諭就附表二所示販賣第三級毒品部分，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
二、被告楊慶祥分別於各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。另被告楊慶祥就附表二所示販賣第三級毒品部分，本件 並無積極證據證明被告楊慶祥上開販賣愷他命犯行前所持有 愷他命之純質淨重達20公克以上，而毒品危害防制條例就單 純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之 規定，則被告楊慶祥就附表二所示部分，自無持有第三級毒 品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題（最 高法院97年度台上字第1486號判決要旨參照）。被告楊慶祥 就附表二編號1.至14. 所示販賣第二級毒品、附表二所示販 賣第三級毒品等各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、刑之加重減輕部分：
1.被告楊慶祥有上述事實欄所載之刑事科刑及執行完畢情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷 第64-67 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定，加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重 ）。
2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決參照）。被告楊慶祥就前 揭販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，業於偵訊及原審 審理時自白不諱，有偵審筆錄在卷可按，應均依毒品危害防
制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減輕 之。
3.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例 第4 條第3 項業經修正，並經總統於104 年2 月4 日以華總 一義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，修正前 毒品危害防制條例第4 條之規定為「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品 之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，修正後毒品危 害防制條例第4 條之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒