臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1176號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊博安
選任辯護人 侯勝昌律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院103 年度訴字第330 號中華民國103 年11月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第11
63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：楊博安明知制式手槍係槍砲彈藥刀械管制條 例所公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有 。竟基於持有具有殺傷力之制式手槍之犯意，於不詳時間， 從不詳之人處取得西班牙製LLAMA 廠XV型口徑0.22吋制式半 自動手槍1 枝（含彈匣1 只，槍枝管制編號：0000000000， 下稱扣案手槍）而持有之。嗣於民國（下同）101 年10月13 日凌晨4 時35分許，楊博安持有上開扣案手槍至位於高雄市 ○○區○○○路00號之「凱渥KTV 」，楊博安之胞兄楊博元 怕楊博安持槍滋事，遂將楊博安持有之扣案手槍取下拿在手 上，適因員警前往「凱渥KTV 」處理打架事件，楊博元見員 警到場後立即逃跑，經員警追捕至中山一路25號後方巷內時 ，當場逮捕楊博元，並在附近之花圃內發現該槍而查扣，嗣 經楊博元供出上情而查獲。因認被告楊博安涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定
。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之 抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積 極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30 年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號 等判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年度臺上字第0128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告楊博安涉有上開非法持有手槍罪嫌，係以被告 於偵查中之供述、證人即告發人楊博元於偵查中之證述、證 人陳冠文、蔡培煌於偵查中之證述、高雄市政府警察局新興 分局中山路派出所101 年10月13日之職務報告、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局101 年12月26日 刑鑑字第0000000000號鑑定書等件，為其主要論據。惟訊據 被告楊博安堅決否認有何上開非法持有手槍犯行，辯稱：我 哥哥楊博元本來要叫我幫他頂罪，因為我有殘障手冊，可以 判得比較輕，並且要拿錢給我，但是他錢不先拿給我，加上 我槍砲案件太多件了，所以我不幫他頂罪；101 年10月13日 凌晨4 時35分許我沒有在「凱渥KTV 」，扣案手槍我沒有看 過，上面也沒有我的指紋；證人是楊博元的小弟，幫楊博元 說話，槍不是我的等語。
四、經查：
㈠址設高雄市○○區○○○路00號之「凱渥KTV 」於101 年10 月13日凌晨發生打架事件，警方據報抵達現場後，見楊博元 逃離現場，遂在後追捕，並於同日凌晨4 時35分許，在高雄 市○○區○○○路00號後方巷內，當場逮捕楊博元，並在附 近花圃內（距離楊博元被逮捕處約5 公尺），發現楊博元於 逃逸過程中所丟棄之扣案手槍，而當場查扣；且扣案手槍認 係口徑0.22吋制式半自動手槍，具殺傷力等情，業據另案被 告楊博元於另案審理時坦承不諱，並有扣案之制式手槍1 枝 、槍枝及查獲現場照片20張、內政部警政署刑事警察局101 年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件可資佐證，而 經臺灣高雄地方法院於102 年9 月10日以102 年訴字第613 號判決有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元 。楊博元於判決後之102 年10月7 日上訴理由狀中主張槍枝
來源為其弟即被告楊博安，並於同年10月15日向臺灣高雄地 方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出刑事告發狀，告發扣 案手槍之來源為被告，並聲請傳喚陳冠文、蔡培煌、楊博元 為證；高雄地檢署遂依陳冠文、蔡培煌、楊博元等證人之證 言於103 年2 月21日起訴被告持有扣案手槍。其上開上訴案 件之本院102 年度上訴字第1092號亦認定楊博元供出槍枝來 源為被告，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規 定減輕其刑，並撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年，併科罰 金8 萬元等情，業據原審依職權調閱上開102 年度訴字第61 3 號歷審卷宗到院核對屬實，並有該院102 年訴字第613 號 刑事判決、上訴理由狀、刑事告發狀、高雄地檢署103 年度 偵字第1163號檢察官起訴書、本院102 年度上訴字第1092號 刑事判決等在卷可稽（見另案訴字卷第12頁背面至第15頁背 面，另案上訴卷第6-8 頁、第71-74 頁，他字卷第1-5 頁） 。是上揭事實，已堪認定。
㈡證人楊博元於103 年2 月13日偵查中證稱：101 年10月13日 當天，我被查獲的那支手槍是楊博安帶過去的，當天我本來 在附近的一家華納酒店喝酒，後來過去「凱渥KTV 」要續攤 喝酒，我們一到「凱渥KTV 」外面就看到有一堆人在那邊準 備要打架，我就在那裡遇到楊博安，過不久，我看到楊博安 從袋子內拿出槍，因為我怕他出事，所以就把槍搶過來拿在 手上，又過不久警察就來了，我就逃跑並把槍丟在巷子內云 云（見偵卷第35頁背面）；其於原審審理時證稱：101 年10 月13日，我有到「凱渥KTV 」，本來我是在「華納」喝酒， 楊博安要到「凱渥KTV 」挺人家吵架，就跑去我在「華納」 的包廂，要找我的小弟一起過去助陣，我怕我的小弟出事， 所以就跟過去「凱渥KTV 」；到了「凱渥KTV 」之後，楊博 安自己的袋子裡面帶了一支槍，但那個袋子我已經忘記長什 麼樣子了，他一將槍從袋子拿出來，我怕發生事情，就立即 把槍搶走了，這中間楊博安沒有把槍放在櫃臺上，且我將槍 搶過來後沒有拿在手上看，楊博安也沒有向我討回這把槍， 過沒多久警察來了，我就跑了。在本件案發之前，我跟楊博 安的感情就已經不好了，（後改稱）這件事情發生之前我們 感情沒有不好云云（見原審訴字卷第159-168 頁）；又於另 案二審審判程序時供稱：槍不是在泊車檯上撿到的等語（見 另案上訴卷第63頁）。依證人楊博元偵查及原審審理時之證 述，證人楊博元係擔心弟弟即被告楊博安出事，才將扣案手 槍從被告手上搶過來，故依證人楊博元所述，其係為保護被 告，並避免被告出事，竟甘冒觸犯非法持有手槍罪之風險而 搶走被告之手槍，其兄弟之情應令人動容。然證人楊博元於
其非法持有手槍罪案件之一審判決前均未提及此事，其於案 發後至該案一審判決之間，並無證據足認被告與楊博元間有 何重大事情而使其兄弟感情破裂，楊博元既係為保護被告， 衡情應無改變初衷出賣被告之必要；詎其突於該案一審判決 後，在上訴理由中供出其槍枝來源為被告，使被告遭訴追涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪嫌 ，而面臨最輕本刑5 年以上有期徒刑之刑責；相反地，證人 楊博元因此獲得減刑之優惠，則證人楊博元供出被告為槍枝 來源之舉動，實與證人楊博元聲稱為保護被告而將槍枝搶下 之舉動相違，故證人楊博元證稱其槍枝來源為被告云云，其 動機及真實性已非無疑。
㈢證人楊博元雖於原審審理時證稱：我沒有在一審時供出楊博 安，是因為我不懂法律，我去問別人之後，後來又找到兩位 小弟即陳冠文、蔡培煌幫我作證，所以才供出云云（見原審 訴字卷第166 頁），然證人楊博元於警詢時即已委任黃俊嘉 律師到場、偵查中委任孫嘉佑律師，有刑事委任狀及調查筆 錄、偵查筆錄在卷可按（另案警卷第2 頁、第5-6 頁，另案 偵卷第11-13 頁、第20頁），顯見證人楊博元於警詢、偵查 時已有律師為其辯護，應已知悉供出槍枝來源得以減刑，並 無證人楊博元所稱不懂法律之情事。再證人吳○翔（85年出 生，當時係未滿18歲少年）於原審審理時證稱：我有出面幫 楊博元頂槍枝的罪等語（見原審訴字卷第153 頁）；證人即 被告之母親林嘉靖於原審審理時證稱：在本案發生之後，我 去燕巢跟楊博元會客時，他說要叫人代替他頂替這條罪等語 （見原審卷第170 頁），對此證人楊博元亦不否認，並證稱 ：林嘉靖所稱該名原本要頂替的人是劉偉丞而非於警詢時要 頂替的吳○翔等語（見原審卷第174 頁）；核與證人劉偉丞 於原審審理時證稱：之前我跟楊博元在高雄看守所同一個房 間時，楊博元有問我看有沒有辦法幫他擔槍砲案件的罪等語 （見原審訴字卷第179-180 頁）相符。另被告亦供稱：因為 我有殘障手冊，楊博元叫我頂罪，我可以判得比較輕等語（ 見原審審訴卷第31頁），業據被告提出診斷證明書及中華民 國身心障礙手冊為證（見原審訴字卷第67、72頁）。足認被 告上開所辯各情，尚非虛妄。是證人楊博元為減輕自己持有 槍枝之刑責，嘗試各種方法要找人頂替，並曾要被告出面頂 替，故實難排除證人楊博元有為求減刑而指使證人蔡培煌及 陳冠文出面，誣稱槍枝為被告所有之可能。
㈣證人陳冠文於102 年12月9 日偵查中證稱：楊博元是我大哥 。101 年10月13日凌晨4 時35分左右，我有去「凱渥KTV 」 ，當時我們在七賢路的「華納」喝完酒，要續攤去「凱渥KT
V 」，到了「凱渥KTV 」門口，剛好楊博安跑過來跟楊博元 說你的小弟借我，所以我就跟蔡培煌過去楊博安身邊，我們 有看到楊博安從包包拿出一把槍出來，不曉得為什麼槍就到 我大哥楊博元手上，一會兒警察來了，楊博元就跑了云云（ 見他字卷第26頁）；證人蔡培煌於102 年12月9 日偵查中證 稱：楊博元是我大哥。101 年10月13日凌晨4 時35分左右， 我有去「凱渥KTV 」，當時我們本來在「華納」喝酒，後來 要去「凱渥KTV 」續攤，我就跟陳冠文騎車去，之後就遇到 楊博安說他跟人吵架，我有看到楊博安從包包還是褲子拿出 一把槍出來，之後不知為何槍就到我大哥楊博元手上，一會 兒警察來了，楊博元就跑了云云（見他字卷第27頁）。上開 二位證人均僅模糊證稱有看到被告拿出一把槍，不曉得為什 麼槍就到楊博元手上云云，對於被告取出槍枝之過程，以及 楊博元自被告處取走槍枝之過程均模糊帶過，是上開二位證 人是否有目睹被告持有手槍一節，已有疑問。又上開二位證 人均坦承為證人楊博元之小弟，渠等在證人楊博元主張槍枝 來源為被告之後，突然出面指證扣案手槍為被告所有，而此 等證言又有利於證人楊博元獲得減刑之優惠，則上開二位證 人非無可能受證人楊博元之指使，而憑空捏造事實為不利被 告之證述。
㈤證人蔡培煌於原審審理時證稱：楊博元是我比較尊敬的長輩 、比較好的乾哥哥，我跟陳冠文都是楊博元的小弟，當時（ 101 年10月13日凌晨4 時35分許）我們是在凱渥外面遇到楊 博安，（後改稱）我跟楊博元在「華納」，楊博安直接到「 華納」通知楊博元說要支援，我就跟楊博元一起過去，到了 「凱渥KTV 」，我就站在大門口旁邊，之後陳冠文才騎摩托 車過來，就看到楊博安從褲襠前面（證人以右手示意從右側 褲子部位）將槍拿出來，放在泊車小弟的檯子上，然後他坐 在泊車小弟的椅子那邊，楊博元就把槍從檯子上拿起來看， 之後就聽到楊博安叫楊博元不要玩那支槍，一直要跟楊博元 拿回那把槍，槍到了楊博元手上沒有多久警察就來了，楊博 元就先跑了等語（見原審訴字卷第133-151 頁）。經比對證 人楊博元、陳冠文、蔡培煌之證言，證人楊博元、陳冠文、 蔡培煌於偵查中均一致證稱：係要到「凱渥KTV 」續攤時才 遇到被告等語，然於原審審理時，證人楊博元及蔡培煌卻改 稱係被告到「華納」找證人楊博元，要證人楊博元的小弟一 起過去「凱渥KTV 」助陣，證人楊博元擔心小弟出事才跟過 去「凱渥KTV 」云云，則上開證人楊博元、蔡培煌對於為何 要到「凱渥KTV 」，以及在何處遇到被告等情，前後證述已 有不一。又證人楊博元於偵查中及原審審理時均一致證稱：
被告係從包包內將另案扣案手槍拿出來等語，然證人楊博元 卻無法說明該袋子的樣式，僅模糊證稱忘記了等語（見原審 訴字卷第167 頁）；然證人蔡培煌於原審審理時卻證稱：被 告是從前方褲襠內將槍拿出來等語。則被告究竟是從何處將 槍枝取出，上開二人之證詞已有出入。另對於扣案手槍是如 何從被告手上而落入證人楊博元手上的過程，證人蔡培煌於 原審審理時係證稱：被告將槍枝拿出來之後，是放在泊車小 弟的檯子上，楊博元才將手槍拿起來把玩，被告並有制止楊 博元拿該槍把玩，以及有索討槍枝之動作等語，又與楊博元 於原審審理時證稱：當被告把槍枝拿出來之後，楊博元就將 槍枝搶過去，被告沒有制止楊博元、也沒有將槍索討回去等 語不符。故上開二人對於被告是如何將槍枝取出，以及證人 楊博元是如何從被告手中取得槍枝等關鍵問題，均供述不一 ，則上開證人之證言是否得以作為認定被告持有扣案手槍之 證據，亦有疑問。
㈥證人楊博元於案發當時所使用之行動電話號碼為0000000000 號，業據其於警詢時供明在卷（見另案警卷第4 頁）；被告 當時持用之行動電話號碼為0000000000號，為被告在原審審 理時供明在卷（見原審訴字卷第151 頁）。依卷附證人楊博 元上揭電話之通聯紀錄觀之，楊博元係於101 年10月12日22 時49分45秒與被告最後通話，當時楊博元之基地台係在高雄 市○○區○○○路00號，並非在高雄市七賢路「華納舞廳」 ，其後楊博元在移動至人高雄市仁武區、大社區，直至101 年10月13日凌晨2 時31分53秒移動至高雄市○○區○○街00 0 號之基地台位置，停留至同日凌晨3 時29分56秒移動至同 區鼎泰街74號8 樓基地台，至同日凌晨3 時31分51秒移動至 同區民族一路6 之12號之基地台，自與被告最後通話後，直 至本件案發時均未曾與被告有通話紀錄，此有卷附證人楊博 元之電話通聯紀錄足稽（見另案偵卷第9 頁）。準此，證人 楊博元於與被告最後通聯後尚前往諸多地方停留，並非直接 往上開「華納舞廳」喝酒，則證人楊博元是否有將前往該處 喝酒之預定行程已未可知，遑論在數小時前先告知被告可能 。被告既事先不知證人楊博元當晚會前往「華納舞廳」飲酒 後再前往「凱渥KTV 」續攤之行蹤，又未於案發前與證人楊 博元有所通話，縱其曾與他人有所爭執、衝突，其能否及時 趕往「華納舞廳」、「凱渥KTV 」向楊博元求援，至為可疑 ；且若被告當時已持有扣案手槍足以防身甚至傷害他人，其 是否仍須向證人楊博元請其指派小弟支援，亦非無疑。是證 人楊博元、陳冠文、蔡培煌上開扣案手槍係被告持有之證述 ，顯與常理有違，難以遽信。
㈦證人即被告與楊博元之母林嘉靖於原審審理時證稱：在 101 年10月份前一星期，楊博元回高雄市○○區○○○路00號2 樓的家時，身上帶著一支槍，他拿給我看，說是玩具槍、道 具槍；當天清晨4 、5 點，楊博元被抓後，伊與先生和楊博 安到派出所，楊博元告訴伊，他挺朋友，朋友說在凱渥喝酒 發生事情，叫他過去，他把那支槍放在泊車處，看到警察過 來就跑，他丟到花園去，就被警察抓了等語（見原審訴字卷 第168 、169 頁）。證人林嘉靖係被告及楊博元之親生母親 ，並無證據足認其有偏坦被告或楊博元之情，則其證述上情 自有相當可信性；雖其無法確定楊博元當時出示之槍枝是否 為扣案手槍，惟其於楊博元被抓後，到派出所詢問、指責楊 博元時，楊博元並未否認其所持該枝手槍即為本案扣案手槍 ，已足認楊博元確實持有手槍之事實。又證人劉偉丞於原審 審理時證稱：伊在10月13日當天有在現場，扣案手槍是楊博 元從身上拿槍出來的，伊看到楊博元趴在泊車小弟的櫃臺那 邊拿著那把黑色的槍出來等語（見原審訴字卷第177 、178 頁）。而證人劉偉丞係楊博元之獄友，楊博元並曾請求劉偉 丞為其頂罪，已如上述，足見證人劉偉丞與證人楊博元應無 仇隙，衡情當無為迴護被告而刻意誣指楊博元之必要，是其 證述應亦具有相當之可信性。是證人楊博元、陳冠文、蔡培 煌上開扣案手槍係被告持有之證述，益顯有虛妄之虞。 ㈧證人即現場查獲楊博元持有扣案手槍之員警潘振福於原審審 理時證稱：101 年10月13日案發當時，我在新興分局中山派 出所服務；當日凌晨4 時30分許，我接到通報中山路與大同 路口有人打架，我們就鳴警報器迅速趕到現場，到了現場之 後發現有三名男子在逃逸，我們就分開追，我追楊博元到中 山一路25號後面的巷子時，發現楊博元剛好躲在轉角的自小 客車後面，我發現後就叫支援過來，再喝令楊博元趴下，並 在附近花圃發現一把槍還有彈匣，就是當庭提示的另案扣案 手槍沒錯，當現場查獲這枝槍時，我當場有問楊博元這枝槍 是誰的，楊博元第一時間就說是他的，後來雖又說是有人在 巷內拿給他的，但是我們在追捕的過程都沒有看到其他人等 語（見原審訴字卷第181-18 3頁）。查該證人係依法執行勤 務之員警，對於其執行職務之內容應無偏頗之虞而堪以採信 。依證人潘振福上開證述，楊博元於遭逮捕第一時間即承認 該槍為其所持有，倘如證人楊博元所述，當時槍枝係從被告 手上搶過來，則當警方抵達現場時，證人楊博元大可將槍枝 丟回給被告，根本無需逃逸；後於遭查獲時，亦得當場向警 方供稱槍枝來源為被告，並請求勘驗槍枝上之指紋，以釐清 責任。然證人楊博元於遭查獲時，並未向警方供稱槍枝為被
告所有，反而向警方坦承槍枝為其所持有，是據此亦得認證 人楊博元證稱扣案手槍是從被告手中搶過來云云，亦與常理 不合而難以採信。
㈨扣案槍枝經施以煙燻法，於外表附著之白色煙燻痕跡，並未 發現明顯及有效之指紋一節，有高雄市政府警察局新興分局 槍枝採證勘察報告表在卷可憑（見另案偵卷第6 頁背面）。 扣案手槍上既未發現被告之指紋，亦難僅因該扣案手槍執為 證明被告確曾持有該扣案槍枝之認定。
㈩被告始終否認犯行，故其偵查中之證言自難以認定被告有上 開犯行，而上開職務報告亦僅能證明扣案手槍為證人楊博元 遭追捕過程中所丟棄；另扣押筆錄及扣押物品目錄表亦僅能 證明扣案手槍是自證人楊博元處扣得，又上開鑑定書係用以 證明扣案手槍為具有殺傷力之制式手槍，故被告之自白及上 開證物均無法直接證明被告持有扣案手槍。
五、綜上所述，被告被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪之犯行，僅有證人楊博元、蔡培煌、陳 冠文等有明顯瑕疵之證述，並無其他補強證據可資佐證；而 證人楊博元積極冀望自己持有手槍之案件得以減刑，其證言 之可信度已有疑問，另證人蔡培煌、陳冠文均為楊博元之小 弟，迄至證人楊博元非法持有手槍案件於一審宣判後，始突 然配合證人楊博元出面作證，渠等證言之可信度亦非無疑。 又證人楊博元與蔡培煌雖於原審審理時到庭釐清事發經過， 然該二人之證言前後供述不一，對於被告持槍之過程亦有多 處相左，是難以上開證人楊博元、蔡培煌、陳冠文等人之證 言，即遽認被告確實持有扣案之槍枝。此外，復查無其他積 極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之上開犯行，被告 之犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 莊珮君
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。刑事妥速審判法第9 條規定：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書 記 官 戴志穎