臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上更㈡字第53號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李文瑞
選任辯護人 簡弓皓律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
重訴字第45號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21084 號），提起上訴
，前經本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於李文瑞部分撤銷。
李文瑞共同成年人故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權捌年。未扣案三截式伸縮金屬警棍壹支沒收。 事 實
一、李文瑞為成年人，因得悉經營運動簽賭網站之友人吳文忠（ 同案判決確定）與黃Ｏ益有彩金糾紛並迭生爭執，復於民國 101 年7 月5 日上午8 時許，與另一友人曾一正（同案判決 確定）均在旁聽聞吳文忠於電話中與黃Ｏ益口角，並相約至 坐落高雄市○○區○○路00號之關聖帝君廟前「拼輸贏」， 對渠雙方將各自糾眾進行集體鬪毆已有認識，詎其明知於血 氣方剛之年輕人為逞凶鬥狠而糾眾鬪毆時，因現場情緒高亢 、沸騰，場面混亂，衝突間除必然因肢體接觸而造成參與成 員、甚至波及無辜旁人受有輕重不等之身體傷害外，於欠缺 理性及約束之眾人衝突雜沓中，猶極易失控發生致人死亡之 結果；又青少年階段之人因年輕氣盛、思慮欠周，並常有尋 求同儕認同之行為特質，是如遇有糾眾鬪狠之場合，其經呼 朋引伴受召前來者，常有未滿18歲之少年亦參與其中等情， 竟於預見有上開對象及結果發生可能之情形下，本於縱令發 生亦不違背其本意之態度，與吳文忠、曾一正共同基於殺人 、傷害，及成年人故意殺害、傷害少年之犯意聯絡及行為分 擔，以吳文忠駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載曾一正， 李文瑞則自行駕駛車號0000-00 號自用小客車隨行之方式， 分乘兩車前往上址約定之處所赴約；而黃Ｏ益亦約同謝Ｏ騰 、蔡Ｏ允、歐Ｏ諒，及少年陳○盛（85年7 月生）、劉○綸 （85年7 月生）、王○風（85年5 月生）、謝○勳（84年12 月生）分騎機車前來。雙方人員到場後，吳文忠即帶同曾一 正趨前在上開宮廟前方牌樓下與黃Ｏ益等人對話，李文瑞則 因臨場心虛而情緒緊張、心神不寧，雖怯於上前挺立助勢， 惟仍在渠糾集對話所在周邊，即前述現場牌樓下方一帶，來
回踱步、徘徊，甚至為故作輕鬆卻反而表現失態，獨自在上 開高亢對峙之眾人一旁，以倒退行走並轉彎挨近之滑稽模樣 ，走動其間，嗣吳文忠與黃Ｏ益對話未幾，雙方隨即爆發衝 突扭打，吳文忠抽出隨身之折疊刀，直接猛刺黃Ｏ益左胸； 曾一正亦以預藏之刀械，朝少年陳○盛揮砍；李文瑞見狀， 則衝回其上開所駕自用小客車上，取出其所有之三截式伸縮 金屬警棍加入群鬪，揮打間，並擊中謝Ｏ騰腳部1 下。混戰 中，黃Ｏ益僅5 至6 秒即不支倒地，嗣因左胸穿刺傷併主動 脈破裂及大出血，引起低容血休克而死亡；陳○盛經曾一正 以利刃劃傷腳部而失衡仰倒上址廟門告示牌處，又遭曾一正 俯身猛刺心臟，雖勉力逃往廟側空地，仍力竭倒地不起，亦 因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡。另 經吳文忠與曾一正持續追殺其他人等，並致少年王○風受有 背部多處刀傷之傷害；謝Ｏ騰受有胸腹刀傷併開放性血胸、 右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；少 年劉○綸受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷、右側 橫隔膜裂傷之傷害；少年謝○勳受有前額撕裂傷、背穿刺傷 併左側氣血胸之傷害，僅蔡Ｏ允、歐Ｏ諒因見狀逃走而未受 害。嗣李文瑞與吳文忠、曾一正於事發後即四處躲藏，迄為 警於101 年7 月24日凌晨2 時55分許，循線至屏東縣里港鄉 ○○村○○路000 號之1 房屋，將藏匿該處之李文瑞等3 人 拘捕到案。
二、案經黃Ｏ益之母曾Ｏ珍、陳○盛之父陳○郎、謝Ｏ騰，及少 年劉○綸、王○風、謝○勳訴由高雄市政府警察局苓雅分局 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告李文瑞及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是 其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，或其他傳 聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無 違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院 判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。二、非供述證據部分：
卷附採證照片及監視錄影紀錄，均係以機械方式，利用光學
物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記 憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除 法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有 何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有 關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告李文瑞（下稱被告）於本院審理時，對其 前揭時地與同案被告吳文忠、曾一正2 人共同前往現場，嗣 於吳文忠、曾一正與對方眾人開始鬪毆衝突時，並隨即返回 車上取來其所有之三截式伸縮金屬警棍加入混戰，擊中李睿 騰腳部1 下，嗣黃Ｏ益及少年陳○盛於上開衝突間，分別遭 吳文忠、曾一正殺害，其餘之人亦分別受有如上開所述傷害 或逃離等情，均供承不諱，然矢口否認有共同殺人之犯意， 辯稱：伊僅有傷害謝Ｏ騰而已，與吳文忠、曾一正所為殺人 及其他傷害犯行並無犯意聯絡云云。經查：
㈠基本事實部分：
本件被告李文瑞與同案被告吳文忠、曾一正2 人於前揭案發 時，均為相識約1 年之友人，吳文忠因經營運動簽賭網站， 與黃Ｏ益有彩金糾紛並迭生爭執，於101 年7 月5 日上午8 時許，在被告李文瑞及同案被告曾一正均在旁聽聞之情形下 ，與黃Ｏ益在電話中發生口角，並互嗆而相約至上址關聖帝 君廟前「拼輸贏」，3 人旋以前述方式，分乘兩車前往，黃 Ｏ益則約同謝Ｏ騰、蔡Ｏ允、歐Ｏ諒，及少年陳○盛、劉○ 綸、王○風、謝○勳分騎機車抵達，雙方眾人到場後，吳文 忠帶同曾一正趨前在上開宮廟前方牌樓下與黃Ｏ益等人對話 ，李文瑞則不斷在渠等糾集對話所在之處周邊，即現場牌樓 下方一帶來回踱步、徘徊，甚至以倒退行走、轉彎之滑稽模 樣，挨近上開人等對話、糾集所在，未幾，該等對峙之人即 爆發衝突扭打，除吳文忠取出隨身預藏之折疊刀，直接猛刺 黃Ｏ益左胸，曾一正亦抽出預藏之刀械，朝少年陳○盛揮砍 ，嗣分別造成黃Ｏ益因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血， 引起低容血休克而死亡，陳○盛因左胸穿刺傷併左肺塌陷和 血胸，引起呼吸衰竭而死亡，並又攻擊而造成其他如少年王 ○風受有背部多處刀傷之傷害，謝Ｏ騰受有胸腹刀傷併開放 性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之 傷害；少年劉○綸受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂 傷、右側橫隔膜裂傷之傷害，少年謝○勳受有前額撕裂傷、 背穿刺傷併左側氣血胸之傷害，僅蔡Ｏ允、歐Ｏ諒因見狀逃 走而未受害外，被告李文瑞於集體衝突引爆之際，亦旋即衝
回車上取出三截式伸縮金屬警棍加入朝謝Ｏ騰等人揮打，其 間並擊中謝Ｏ騰1 下等情，除據被告李文瑞自承如上，並經 證人即同案被告吳文忠、曾一正於偵查中及原審審理時；證 人即少年王○風、劉○綸、謝○勳；證人蔡Ｏ允、歐Ｏ諒； 證人即在現場對面路旁目擊之人陳Ｏ原、張Ｏ衍、黃Ｏ偉、 鍾Ｏ雄於警詢、偵查及原審審理時；證人即同案被告吳文忠 之女友陳Ｏ婷於警詢中，分別就個人參與見聞部分陳述在卷 ，復經本院於審理時，當庭以播放方式勘驗現場監視攝影機 錄得之事發過程，並製作勘驗筆錄附卷（本院卷第87頁正、 反面），及高雄市政府警察局苓雅分局101 年7 月24日搜索 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（警卷第202 頁至第206 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年7 月5 日診字第0000000000號診斷證明書（謝○勳）（警卷第 256 頁）、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處101 年7 月 10日診斷證明書（謝Ｏ騰）（警卷第257 頁）、長庚醫療財 團法人高雄長庚紀念醫院101 年7 月10日診字第29092 號診 斷證明書（劉○綸）（警卷第258 頁）、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院101 年7 月5 日診字第0000000000號診斷證明 書（王○風）（警卷第259 頁）、財團法人天主教聖功醫院 101 年7 月5 日第83099 號診斷證明書（黃Ｏ益）（警卷第 260 頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年7 月 5 日診字第E7876 號診斷證明書（陳○盛）（警卷第261 頁 ）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表 、證物清單、現場照片48幀（警卷第269 頁至第293 頁）、 高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表影本 一份暨其附件勘察採證同意書、（9807-WY 號）車輛詳細資 料報表各一份、勘察照片14幀（警卷第294 頁至第303 頁） 、監視器翻拍照片25幀（警卷第304 頁至第316 頁）、高雄 市政府警察局現場勘察報告（附件：現場測繪圖1 份、刑事 案件證物採驗紀錄表影本3 份、刑案現場勘察採證物品清單 4 份、申請支援刑案現場勘察通報單2 份）（警卷第318 頁 至第336 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場 勘察報告表、照片24幀（警卷第338 頁至第350 頁）、高雄 市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表、照片23 幀（警卷第352 頁至第364 頁）、對於卷附扣押物品照片4 幀（警卷第377 頁至第378 頁）、車輛詳細資料報表影本一 份（9807-WY 號）（警卷第384 頁）、車輛詳細資料報表影 本一份（5573-UH 號）（警卷第385 頁）、小客車租賃契約 書（警卷第386 頁）、武廟監視器翻拍照片、放大後照片共 26幀（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21084 號案
卷卷二〔下稱偵卷㈡〕第52頁至第64頁）、內政部警政署刑 事警察局101 年8 月30日刑紋字第0000000000號鑑定書（偵 卷㈡第127 頁、第128 頁）、內政部警政署刑事警察局101 年8 月30日刑鑑字第0000000000號函所檢附之輸出影像10頁 （偵卷㈡第129 頁至第135 頁）、高雄市政府警察局101 年 9 月4 日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書（偵卷㈡第13 5 頁、第136 頁）、高雄市政府警察局101 年8 月21日高市 警鑑字第00000000000 號鑑定書（偵卷㈡第136 頁至第138 頁）、高雄市政府警察局101 年9 月18日高市警鑑字第0000 0000000 號函影本檢附本案涉嫌人衣物檢視照片12幀、刑事 案件證物採驗紀錄表（偵卷㈡第169 頁、第174 頁）、苓雅 分局福德二路派出所現場資料查訪表3 份（臺灣高雄地方法 院檢察署101 年度他字第5657號案卷〔下稱偵卷㈢〕第38頁 至第40頁）、行動電話申設人資料查詢（偵卷㈢第72頁正、 反面）、稅務電子閘門財產所得調件明細表3 份（偵卷㈢第 127 頁至第130 頁）、高雄市政府苓雅分局受理各類案件紀 錄簿影本1 份（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度相字第12 35號案卷〔下稱相卷㈠〕第13頁）、案發現場照片4 幀（相 卷㈠第16頁、第17頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101 年7 月11日101 相字第1235號相驗屍體證明書（相卷㈠第27頁） 、臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書（黃Ｏ益），（相卷 ㈠第28頁至第33頁）、法務部法醫研究所101 醫剖字第0000 000000號解剖報告書（相卷㈠第36頁至第39頁）、法務部法 醫研究所101 醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（相卷㈠第 40頁至第44頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101 年9 月13日 101 相字第1235號相驗屍體證明書（相卷㈠第48頁）、臺灣 高雄地方法院檢察署101 年7 月11日101 相字第1234號相驗 屍體證明書（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度相字第1234 號案卷〔下稱相卷㈡〕第22頁）、臺灣高雄地方法院檢察署 檢驗報告書（陳○盛）（相卷㈡第23頁至第28頁）、法務部 法醫研究所101 醫剖字第0000000000號解剖報告書（相卷㈡ 第31頁至第33頁反面）、法務部法醫研究所101 醫鑑字第00 00000000號鑑定報告書（相卷㈡第35頁至第39頁）、臺灣高 雄地方法院檢察署101 年9 月13日101 相字第1234號相驗屍 體證明書（相卷㈡第43頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵 查佐黃志生101 年11月1 日職務報告（原審卷第114 頁）、 101 年10月31日現場勘查照片17幀（原審卷第118 頁至第12 6 頁）、臺灣高雄地方法院101 年11月19日勘驗筆錄（原審 卷第164 頁）、法務部法醫研究所101 年11月28日法醫理字 第0000000000號函（原審卷第186 頁）、臺灣高雄地方法院
101 年12月3 日勘驗筆錄（原審卷第233 頁）、本院更審前 程序102 年5 月29日勘驗筆錄（本院102 年度上訴字第226 號案卷卷二〔下稱上訴卷㈡〕第12頁、第13頁）、案發當時 現場之監視器擷取影像照片（上訴卷㈡第17頁至第24頁）、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及相關病歷、照 片（謝○勳）（本院102 年度上更㈠字第60號案卷〔下稱更 ㈠卷〕第80頁至第83頁）、監視錄影光碟畫面6 幀（更㈠卷 第101 頁至第103 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診 斷證明書（劉○綸）（更㈠卷第177 頁）等物附卷可參，堪 信為真。
㈡犯意認定部分：
訊據被告李文瑞於本院審理時，雖辯稱前揭時地與同案被告 吳文忠、曾一正之間，並無殺人之犯意聯絡，僅就毆打李睿 騰部分有傷害之犯意及行為云云，經查：
⒈意思聯絡、行為分擔部分：
被告李文瑞於前揭同案被告吳文忠與黃Ｏ益以電話互嗆及相 約要「拼輸贏」，並向在旁聽聞之曾一正告知其情，而要求 「去揍人，一起去」時，不僅亦同時在場聽聞而未置一詞或 勸阻，猶在吳文忠、曾一正即將出發前往時，主動要求隨行 同去等情，業據證人即同案被告曾一正於偵查中及原審審理 時、證人即同案被告吳文忠於警詢時，分別陳述綦詳（偵卷 ㈡第120 頁反面、原審卷第201 頁；警卷第14頁），對渠相 互挑釁間，已就相約前往上址之目的表明以鬪毆分高下等意 旨，初已知之甚明。被告李文瑞於本院更審前第一次審理而 進行準備程序期日時，雖辯稱其隨同前往上址之目的，係為 ：陪同吳文忠去解釋云云（本院102 年度上訴字第226 號案 卷卷一〔下稱上訴卷㈠〕第120 頁），然此除與上開同案被 告吳文忠、曾一正所述情節迥然有異，猶與其經本院於本次 審理時，當庭勘驗現場監視錄影紀錄所示，即其前揭隨同吳 文忠到達事發現場時，不僅均不曾上前加入對話，遑論「解 釋」，依其自到場後，至雙方爆發群毆之過程間，均在上開 眾人糾集對峙所在之周邊，即現場牌樓下方一帶，來回踱步 、徘徊，甚至以倒退行走、轉彎方式，不時挨近上開人等所 在之行徑，顯係故作輕鬆，卻反而表現失態之滑稽模樣，就 其因見現場態勢而緊張焦慮、心神不寧之心境，表露無遺； 嗣吳文忠、曾一正果然與對方眾人爆發群鬪，乃其不僅未因 情勢失控而脫離現場，猶迅速至車內取出預藏之三截式伸縮 金屬警棍返回加入混戰，並於混亂中任選與其並無仇隙之謝 Ｏ騰予以揮打，足徵其自始於隨同吳文忠、曾一正前往上址 與黃Ｏ益等人碰面時，就渠相約前往之目的及即將發生之集
體鬪毆等情，原有之認識及意欲，嗣群鬪瞬間爆發，吳文忠 、曾一正率先著手於共同犯意投射之攻擊行為後，被告李文 瑞亦果然迅速加入並分擔攻擊對手之作為，是其自始與吳文 忠、曾一正2 人有共同對黃Ｏ益及其他不特定隨行前來之幫 手，進行肢體攻擊、鬪毆之意思聯絡及行為分擔，至堪認定 。被告李文瑞於本院審理時，雖以其前開明顯因臨場膽怯而 表現不安、失態之作為，辯稱無參與之犯意聯絡及行為分擔 云云，然其主觀上就參與遂行共同謀議內容之認識及意欲既 已成立如上，果非有及時中止、變更犯意，並阻止自己已經 加功（按：「加工」係指，就既已存在之成品或半成品，施 以有形增益，以提高其既有之效果或價值；「加功」則指， 就具體或抽象事、物之成就，所提供一切有形、無形作用力 ，本判決此部分記載並非筆誤。）部分效果實現之作為，要 均無礙其前開主觀參與犯罪意思態樣之存續，猶不因其個人 參與踐行時，因膽識不足、表現畏縮，致不敢如其他共犯般 ，以直接面對對手並參與對話之方式為之而受影響，附此敘 明。
⒉共同犯意及行為之內涵與態樣：
訊據被告李文瑞於本院審理時，除以其前揭隨同前往上開現 場時，均未趨前參與對話及對峙云云，否認於主觀上與同案 被告吳文忠、曾一正間有殺人等犯意之聯絡，已如前述外， 另其在原審審理時，猶提出「小林眼鏡」公司所出具、記載 其左、右兩眼視力分別為975 度、550 度（散光：300 度、 125 度）之單據（原審卷第270 頁）為據，辯稱：伊本身有 高度近視，當天眼鏡放在車上云云（原審卷第202 頁），以 否認案發時曾看見或知悉同案被告吳文忠、曾一正持刀械前 往現場，並據以否認其主觀上有致人死亡結果之預見云云。 惟查：
⑴被告李文瑞於本件事發前，因在旁見聞同案被告吳文忠於電 話中與黃Ｏ益相約鬪毆，並邀同曾一正隨行之過程，對渠雙 方將各自糾眾進行群毆之目的原已知悉，已如前述，茲其相 約及談論之內容間，縱無關於欲置人於死之具體說詞，然依 常情，一般血氣方剛之年輕人為逞凶鬥狠而糾眾鬪毆時，因 現場情緒高亢、沸騰，場面混亂，衝突間除必然因肢體接觸 而造成參與成員、甚至波及無辜旁人受有輕重不等之身體傷 害外，其於欠缺理性及約束之眾人雜沓中，猶極易失控發生 致人死亡之結果；又青少年階段之人因年輕氣盛、思慮欠周 ，並常有尋求同儕認同之行為特質，是於糾眾鬪狠之場合中 ，其經呼朋引伴受召前來者，常有未滿18歲之少年亦參與其 中，凡此情景，並屢見於報端媒體，童蒙皆知，自非被告李
文瑞依其卷附個人年籍資料所示，為00年00月00日出生、於 事發時已32歲、受有高中肄業教育，並以擔任勞工為業，而 有多年社會共同生活經驗之人所能諉為不知者，又該對於他 人生命安全造成高度危險之原因，除在集眾人力量之較高破 壞力以外，既在於欠缺約束管理之群體活動所隱存之不確定 性，難以控制，縱非以兇器、工具為之，尚已無從避免其高 度危險，而一般參與衝突之成員，為求能佔得上風以壯聲勢 或至少自保者，原少有敢於徒手前往之可能，茲以被告李文 瑞自己亦攜帶專為攻擊、搏鬥設計，而對人之生命、身體具 有相當危險性之金屬伸縮警棍，此於場面失控、甚或遭人奪 用時，混亂間猶均不失為可供侵害他人生命之利器，乃其自 己為參與「輸贏」尚且攜帶兇器如此，卻辯稱就他人持械全 無預見，要與事理已然有間，遑論被告李文瑞與同案被告吳 文忠、曾一正除已認識約1 年外，交情之深，尚足以令被告 李文瑞縱使膽識欠佳，於臨場參與時，仍難免因慌張而有焦 慮、失態之表現如上，仍不惜主動參與同往，其如證人即同 案被告曾一正於原審審理時證稱，就吳文忠、曾一正平常均 有隨身帶刀習慣原已知悉（原審卷第199 頁反面），而於事 發前即對同案被告吳文忠、曾一正均帶有刀械前往等情已有 認識，自堪採認。
⑵此外，被告李文瑞雖辯稱因視力欠佳，事發時不能辨識同案 被告吳文忠、曾一正是否持刀云云，然此除無礙其前述於主 觀上就渠等行為將造成他人死傷結果之認識及意欲外，衡情 ，苟如被告李文瑞所述，其前揭時地於視力欠佳，近視度數 甚至高達近1 千度，依常情若非配戴眼鏡，幾乎寸步難行之 情形下，尚且單獨駕車前往，乃其下車時，卻不惜造成行動 困難，而刻意將眼鏡取下並留在車內，適足徵其對於即將發 生劇烈肢體衝突、打鬪，恐因配帶或攜帶眼鏡將造成不便、 甚至增加受傷之危險等情，顯然知之甚詳。至其另辯稱於雙 方開始對峙時，因前往如廁而未曾參與云云，然經本院前開 於審理期日當庭勘驗現場監視錄影紀錄結果，其據被告李文 瑞辯稱為前往上廁所之情節，實為其在上址牌樓下方一帶踱 步、徘徊之過程中，一度走到牌樓樓柱後方，距離吳文忠、 曾一正與黃Ｏ益等人對峙所在一旁約數步，並仍在監視錄影 拍攝角度範圍內之處所逗留數秒後，隨即又折返走回並繼續 往來踱步，顯無所稱因如廁而離開現場之可言，是其此部分 所辯，均屬指鹿為馬，無從採信，其臨訟飾卸之情，欲蓋彌 彰。
㈢綜上所述，被告李文瑞在其若參與前揭糾眾鬪毆之行為，除 將造成包括少年在內之不特定他人受有輕重不等傷害外，並
極可能發生致人死亡之結果等情，原有認識之情形下，本於 縱令發生亦不違背其本意之態度，與同案被告吳文忠、曾一 正共同基於殺人、傷害，及成年人故意殺害、傷害少年之犯 意聯絡及行為分擔而參與之，嗣並造成黃Ｏ益、少年陳○盛 死亡，及謝Ｏ騰、少年劉○綸、王○風、謝○勳受有上開輕 重不等傷害之結果，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻 明確，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠適用之法律原則：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違 背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文。又共 同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並 以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之 行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即 所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀 議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理 上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前 述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂 行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責， 而不論以該罪之共同正犯（最高法院100 年度臺上字第5925 號判決參照）。
⒉又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法 第一百十二條第一項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用 兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加 重其刑至二分之一』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個 別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一 切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對 兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度臺非字第 306 號判決參照）。
㈡成立罪名、罪數及加重：
⒈被告李文瑞為00年00月00日出生之人，有其個人年籍資料在 卷可稽，於本件事發時為成年人。依前所述，其前揭時地與 同案被告吳文忠、曾一正共同參與上開糾眾鬪毆之行為時， 主觀上對於渠等遂行之合同行為，將發生包括少年在內之特
定或不特定人死亡及傷害之結果，原有預見，而仍執意為之 ，任令該結果發生而不違背其本意，茲前開被害人除黃Ｏ益 、謝Ｏ騰外，其他如被害人陳○盛、劉○綸、王○風、謝○ 勳4 人，則依序為85年7 月、85年7 月、85年5 月、84年12 月出生之人，有各人年籍資料附卷可憑，於本件事發時均為 未滿18歲之人，為兒童及少年福利與權益保障法第2 條後段 規定所定義之少年。
⒉核被告李文瑞所為：⑴就被害人黃Ｏ益死亡部分，係犯刑法 第271 條第1 項殺人罪。⑵就被害人陳○盛死亡部分，係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第 271 條第1 項成年人對少年犯殺人罪。⑶就被害人謝Ｏ騰受 傷部分，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。⑷就被害人劉○ 綸、王○風、謝○勳部分，均係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項成年人對少 年犯傷害罪。被告李文瑞就上開成立各罪，與同案被告吳文 忠、曾一正係基於共同之犯意聯絡及行為分擔所成就，均為 共同正犯。又其所犯上開數罪名，乃其與上開其他共同正犯 在時間、空間密接之情形下，接續以密集進行之數舉動構成 之單一整體行為所為，應依刑法第55條想像競合犯之例，從 一重之共同成年人對少年犯殺人罪處斷。依前所述，被告李 文瑞所犯上開成年人對少年犯殺人罪，雖屬刑法分則之加重 性質，然就其依原本刑法第271 條第1 項規定之法定刑為死 刑、無期徒刑部分，仍應適用刑法總則規定，不得加重，其 餘（有期徒刑）部分依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，加重其刑至二分之一。
㈢其他說明部分：
公訴意旨於起訴書中，就被告李文瑞關於被害人陳○盛死亡 部分，認為僅成立刑法第271 條第1 項之殺人罪；就被害人 謝Ｏ騰、少年劉○綸、王○風、謝○勳部分，認為係成立刑 法第271 條第2 項之殺人未遂罪，均有未合，本院於審理中 經向被告為必要之告知以保障其權利後，爰本於基本社會事 實同一之範圍，各予變更起訴法條，併此敘明。三、上訴論斷部分：
原審因認被告李文瑞犯行明確，而予論罪科刑，固非無見， 惟被告就被害人黃Ｏ益死亡部分，係犯刑法第271 條第1 項 殺人罪；就被害人陳○盛死亡部分，係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第1 項成年 人對少年犯殺人罪；就被害人謝Ｏ騰受傷部分，係犯刑法第 277 條第1 項傷害罪；就被害人劉○綸、王○風、謝○勳部 分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前
段、刑法第277 條第1 項成年人對少年犯傷害罪，依想像競 合犯之例應從一重之共同成年人對少年犯殺人罪處斷，已如 前述。原判決以被告就被害人黃Ｏ益、陳○盛死亡部分，認 為僅成立刑法第277 條第2 項前段傷害致死罪，及兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、第277 條第2 項 前段成年人對少年犯傷害致死罪，並依想像競合犯之例處斷 結果，論以成年人對少年犯傷害致死罪，即有未合。檢察官 上訴僅以原判決量刑過輕，未論及原判決認事有前開違誤； 被告李文瑞執前開辯詞上訴，否認就被害人黃Ｏ益、少年陳 ○盛、劉○綸、王○風、謝○勳部分成立之犯罪，均無理由 ，惟原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判 決此部分撤銷，另為適宜之判決。又本件既經檢察官提起上 訴，自無刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之適 用，附此敘明。
四、科刑部分：
㈠爰審酌被告李文瑞為00年00月00日出生、受有高中肄業之教 育程度、業工之人，有卷附個人年籍資料可參，本件案發時 年32歲，如日中天，竟不知進取，前於91年間曾犯詐欺罪， 經臺灣高雄地方法院91年度易字第3775號判處有期徒刑4 月 ，緩刑3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可按，雖其緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，依法其刑之宣告視 為消滅，然不影響此與被告其他個人素行表現，均屬量刑得 考量事項之依據；並審酌被告李文瑞因友人與他人有賭債糾 紛，乃主動參與糾眾群鬪而犯罪之動機；犯罪共同分擔之角 色及分工，就其他共犯發生之助勢及鼓舞效果，犯罪所持工 具為三截式伸縮金屬警棍，對於法益造成侵害之危險程度非 輕；與共犯共同犯罪中，以揮舞上開警棍攻擊他人，並實際 發生擊中被害人謝Ｏ騰腳部之犯罪手段與結果；參與犯行間 ，雖表現膽怯而舉止失態，惟仍持續遂行共同犯行而未曾作 罷之情節；及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，又依其在市區人群往來活動頻繁之宮廟前方，參與糾眾鬪 毆，無視社會秩序及公共安全之犯罪情節，行徑囂張，難期 能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以 維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權，以資儆懲。 ㈡未扣案三截式伸縮金屬警棍1 支，為被告李文瑞受贈於他人 而取得所有，並供本件犯罪使用之物，業據其在原審審理時 供承在卷，依其同一期日既自承該物尚在親人之保管中（原 審卷第231 頁），並未滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款 規定宣告沒收。又同案被告吳文忠、曾一正所持供上開共同 犯罪使用之折疊刀等刀械2 支既未經扣案，復據渠2 人供稱
於案發後逃逸時所丟棄而滅失，依既有事證亦不能證明其仍 然存在，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
叁、其他敘明部分：
本件檢察官一併起訴同案被告曾一正、吳文忠共同犯罪部分 ，經本院更審前判決後，依序已經最高法院102 年度臺上字 第4574號（曾一正部分）、103 年度臺上字第3746號判決（ 吳文忠部分）駁回上訴而確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、刑法第277條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。