臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第690號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝志欣
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度易字第1164號中華民國103 年9 月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第4199號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝志欣係仲逢企業有限公司（下稱仲逢公司）之實際負責人 ，平日並負責移動式起重機之操作，為從事業務之人。緣仲 逢公司向壹山營造工程有限公司（下稱壹山公司）承攬位於 新北市○里區○○路000 號「臺北港東17號碼頭暨海巡基地 碼頭新建工程」中之離岸潛堤塊石、卵石及消波塊拋放、方 塊吊放及濾布鋪設工程，其後並將水面下作業部分，轉包予 由蕭慶義（業經原審判決無罪確定）擔任負責人之義利工程 行施作，蕭慶義則自民國100 年8 月23日起，僱用尹孝康， 並由尹孝康協助其進行上開水面下作業工作。100 年12月25 日17時許，謝志欣於上開碼頭旁之平台船上駕駛移動式起重 機進行消波塊吊掛作業，適尹孝康亦於該處，且已完成蕭慶 義交付之工作，謝志欣本應注意移動式起重機為中央主管機 關指定之具危險性機械，作業時為防止移動式起重機上部旋 轉體之旋轉動作引起碰撞危害，應禁止人員進入有發生碰撞 危害之虞之起重機作業範圍內，及對於使用移動式起重機從 事吊掛作業之勞工，應僱用曾受吊掛作業訓練合格者擔任， 而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意，貿然委 請不具吊掛手執照之尹孝康在前開碼頭邊，協助其將拖車上 吊起之消波塊解鉤，嗣謝志欣於操作起重機將其中1 塊消波 塊吊起至離地時，疏未注意禁止人員進入有發生碰撞危害之 虞之起重機作業範圍內，致使尹孝康因恐遭消波塊擊中，被 迫從碼頭邊向平台船跳下，因此受有右側股骨幹、左側脛骨 平台、右側跟骨等3 處骨折之傷害。
二、案經尹孝康訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決後述所引用之證據資料，屬被告以外之人於審判外之
言詞、書面陳述者，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定之傳聞證據例外情形，亦俱經檢察官、被告謝志 欣及其辯護人同意有證據能力（見易字卷二第41至44頁）， 本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情事，復核與 本案相關之待證事實具有關聯性，認為適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應具有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告謝志欣固坦承承攬前開碼頭之離岸潛堤塊石、卵石 及消波塊拋放、方塊吊放及濾布鋪設工程，並將海上作業之 部分轉包予蕭慶義所經營之義利工程行，且於案發時係由其 於前開碼頭邊之平台船上操作起重機吊掛消波塊，惟矢口否 認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：伊沒有疏失，伊不知道 告訴人尹孝康沒有吊掛作業之執照，伊也沒有請告訴人幫忙 吊掛消波塊云云；被告謝志欣之辯護人則以：當天被告係從 拖車將消波塊吊至岸邊，不需要告訴人在場做任何事情，且 告訴人在案發前已擔任過解鉤工作，應知範圍內不可隨意進 入，本案告訴人不知為何原因突然衝進吊掛範圍，此為被告 無法預測，是被告謝志欣就本件事故並無違反任何注意義務 等語，為被告謝志欣辯護。經查：
一、上訴人即被告謝志欣（下稱被告謝志欣）係仲逢公司之實際 負責人，且領有起重機之駕駛執照，平日亦負責移動式起重 機之操作工作，而仲逢公司曾向壹山公司承攬前開「台北港 東17號碼頭暨海巡基地碼頭新建工程」中之離岸潛堤塊石、 卵石及消波塊拋放、方塊吊放及濾布鋪設工程等情，業據被 告謝志欣於偵查中供陳明確（見他字卷第37頁、第150 頁） ，並有交通部基隆港務局臺北港東17號碼頭新建工程（契約 編號：99工字第617-1 號）、交通部基隆港務局臺北港海巡 基地浚渫造地及碼頭新建工程（契約編號：99工字第617-2 號）、壹山公司臺北港東17號碼頭暨海巡基地碼頭新建工程 （承攬商：仲逢公司）等契約影本各1 份在卷可參（見他字 卷第55至68頁），堪以認定。
二、告訴人自100 年8 月23日起受僱於蕭慶義，仲逢公司承攬前 開工程後，即將海面下作業轉包予蕭慶義經營之義利工程行 ，告訴人則協助蕭慶義進行該等工作：此部分事實，業據被 告謝志欣於偵查中陳稱：「…蕭慶義是我的下包，他負責是 水下…吊排的部分」等語（見他字卷第37頁），核與同案被 告蕭慶義於偵查中供陳：「我是謝志欣的下包，負責潛水吊 放消波塊」等語（見他字卷第38頁），復有義利工程行承攬 上開工程時與仲逢公司簽訂之工程合約書影本、義利工程行
之請款單據影本各1 份在卷可參（見他字卷第1 至3 頁、易 字卷一第166 至167 頁），亦堪認定。
三、本件案發時告訴人於碼頭旁協助吊掛消波塊之行為，非屬義 利工程行承攬之範疇：
（一）告訴人係在前開碼頭，應被告謝志欣之請求，協助吊掛消 波塊等情，業據告訴人於偵查中陳稱：「…我在解消波塊 的鉤子，謝志欣在船上開吊車，岸上只有我負責上鉤子… 」等語（見原審易字卷二第45頁），核與被告謝志欣於偵 查中自陳：「當時我在開船上的吊車，將消波塊堆置在碼 頭旁…告訴人負責將我吊在碼頭上的消波塊解鉤…」等語 （見他字卷第37頁背面），足認告訴人案發當時確實受被 告謝志欣所託在於碼頭旁協助吊掛消波塊；又前開吊掛消 波塊之行為，非屬水下作業，核非義利工程行向仲逢公司 承包前開工程之範疇，證人即告訴人於審理中亦證稱：「 （問：100 年12月25日…蕭慶義…有無跟你提到…要麻煩 你來幫忙從事吊掛消波塊的工作？）沒有」、「（…100 年12月25日當天你會從事吊掛消波塊的工作，是因為謝志 欣臨時請你幫忙？）是」、「（問：…謝志欣…有無說就 此部分他會另外給你工資？）沒有」、「（問：你當時是 基於幫忙的心態…？）因為我們都住在一起」、「（問： 住在一起？）…我們在外地工作…都睡在一起」等語（見 原審易字卷二第68頁），可知告訴人於案發當時協助處理 前開消波塊吊掛事宜，與其受僱於蕭慶義之工作無涉，其 亦非基於受僱者之角色而為之。
（二）至於證人即案發當時負責駕駛拖車載運消波塊之黃士銘於 原審審理中固證稱：「（問：你做的工作為何？）把消波 塊…運去要裝船的地方，然後勾鉤子…吊掛…」、「（問 ：何人將消波塊吊下來？）…我上去勾，然後再自己下來 用」、「（問：那天…消波塊是從何處搬到何處？）從預 鑄場搬到碼頭邊…放在碼頭上面」、「（問：有無要吊到 工作船上）沒有，隔天早上才要吊到工作船上」、「（問 ：…吊掛時，有無看到尹孝康？）沒有」云云（見原審易 字卷二第81頁、第83至84頁），後經檢察官以「你有無看 到告訴人當時有在協助消波塊吊掛作業的情形」乙語詰問 ，證人黃士銘仍搖頭表示否定之意（見原審易字卷二第86 頁），惟此與被告謝志欣前開於偵查中所述告訴人案發當 天確曾於前開碼頭協助其吊掛消波塊之解鉤事宜等語已有 不符，足徵證人黃士銘就案發當時吊掛消波塊之過程是否 全程目睹參與，並非無疑，自難僅以其所述即認告訴人於 案發當時未協助被告謝志欣處理吊掛消波塊而為有利於被
告謝志欣之認定。
四、被告謝志欣就本件事故，有未禁止人員進入有碰撞發生之虞 之起重機作業範圍，及委由未經訓練合格之告訴人從事吊掛 作業之業務上疏失：
（一）按「雇主於移動式起重機作業時，為防止移動式起重機上 部旋轉體之旋轉動作引起碰撞危害，應禁止人員進入有發 生碰撞危害之虞之起重機作業範圍內」、「雇主對於使用 固定式起重機、移動式起重機或人字臂起重桿從事吊掛作 業之勞工，應僱用曾受吊掛作業訓練合格者擔任」，起重 升降機具安全規則第39條第2 項、第62條第1 項前段分別 訂有明文，雖該規則係依據勞工安全衛生法第5 條第3 項 規定而訂定，是使用起重升降機具作業時僱主應遵循之規 定，未就操作人員應負如何之義務加以規範，惟操作人員 之注意義務仍不因而稍減，且被告謝志欣不僅負責實際操 作移動式起重機吊掛消波塊，且係主要承包前開碼頭新建 工程消波塊拋放之人，復係其要求告訴人協助上開吊掛消 波塊之事宜，是其自為有能力防止使用前開移動式起重機 作業時所可能造成之危險發生之人，具有危險源監督之保 證人地位，此亦經證人即承包台北港東17號碼頭既海巡基 地碼頭工程之工程師陳志欣於本院審理時證稱：「（問： 吊掛作業時將消波塊吊起時旁邊不能有人，該注意是否由 吊鉤之人注意或其他人協助注意旁邊有無其他人？）吊掛 手本身有吊掛執照就需要注意。」、「（問：將東西吊掛 之人是否需要注意旁邊有無人？）有注意義務。」等語（ 見本院卷第77頁），是以，倘僅因告訴人協助上開消波塊 吊掛事宜並非受僱為之即認被告謝志欣無上開注意義務， 實非事理之平，是認被告謝志欣於委請告訴人協助進行前 開消波塊吊掛事宜，有應注意告訴人有無經吊掛訓練合格 及防止告訴人進入有碰撞危害之虞之起重機作業範圍內之 義務。
（二）而告訴人並無領有吊掛訓練合格之證照乙節，業據告訴人 於審理中證述明確（見原審易字卷二第50頁），參以被告 謝志欣於偵查中供稱：「（問：…沒有證照，卻讓告訴人 從事解鉤？）當時是互相幫忙」，可認被告謝志欣於案發 當時知悉告訴人未曾經吊掛訓練合格乙事，卻仍委請告訴 人協助前開消波塊吊掛事宜無訛；另參以被告謝志欣前開 於偵查中供稱：「（問：…消波塊沒有掉下來，為何告訴 人要跳？）因為當時船在搖晃影響到吊掛消波塊，看起來 會打到他，所以他才跳」等語（見他字卷第37頁反面）， 明確陳述告訴人遭消波塊影響而被迫自碼頭跳下之過程，
顯見其曾目睹告訴人遭消波塊影響之情事，復參以證人即 告訴人於審理中證稱：「（問：你是站在消波塊與岸邊之 間？）…我要推一定要讓駕駛看到我人的位置…」等語（ 見原審易字卷二第60頁），再佐以卷附由被告謝志欣及同 案被告蕭慶義2 人所繪製之案發現場圖（見他字卷第40至 41頁），俱顯示被告案發前所在位置係在消波塊及堤岸間 ，益徵告訴人於案發前係位於被告謝志欣所得目睹之位置 ，然被告謝志欣竟未待告訴人離開吊掛範圍即操作起重機 ，致告訴人位於吊掛消波塊危險範圍，被告謝志欣自有未 防止告訴人進入有碰撞危害之虞之起重機作業範圍內之疏 失，亦堪認定。而本件案發當時，並無不能注意前開事項 之情事，被告謝志欣竟仍疏未注意告訴人有無經吊掛訓練 合格及未防止告訴人進入有碰撞危害之虞之起重機作業範 圍內，顯有過失甚明。至於被告謝志欣之辯護人辯稱告訴 人係突然衝入云云，惟告訴人於案發前曾有左側脛腓骨陳 舊性骨折逾合不良併左踝僵直變形及左大腿肌肉萎縮，此 有高雄市聯合醫院103 年1 月16日高市聯醫醫務字第0000 0000000 號函在卷足徵（見原審易字卷一第59頁），是以 ，告訴人案發時行動不方便，致無可能「快速」移動至吊 掛範圍而使被告謝志欣不及注意之情，被告謝志欣之辯護 人上開所辯即無足採。
（三）又按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆 所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助 事務在內（最高法院89年臺上字第8075號判例意旨參照） 。被告謝志欣領有起重機之駕駛執照，平日亦負責操作移 動式起重機等情，業經本院認明如前，操作移動式起重機 自屬被告謝志欣反覆執行之主要業務，而被告於操作起重 機時，有由他人協助吊掛物品之需，是委由他人協助吊掛 ，係屬準備操作起重機吊掛物品之附隨事務，參諸前開說 明，堪認本件被告謝志欣前揭操作起重機吊掛消波塊之過 失行為應屬其業務上之過失行為無訛。
五、被告謝志欣違反注意義務之業務過失與告訴人受傷有因果關 係：
參以被告謝志欣前開於偵查中供稱：「（問：…消波塊沒有 掉下來，為何告訴人要跳？）因為當時船在搖晃影響到吊掛 消波塊，看起來會打到他，所以他才跳」等語（見他字卷第 37頁反面），明確陳述告訴人遭消波塊影響而被迫自碼頭跳 下之過程；而告訴人自碼頭跳下後，受有右側股骨幹、左側 脛骨平台、右側跟骨等3 處骨折之傷害等情，有馬偕紀念醫 院淡水分院就告訴人於100 年12月25日前往急診時所受傷勢
而開立之診斷證明書影本1 紙附卷可稽（見他字卷第7 頁） ，則被告謝志欣前開業務過失行為，與告訴人受有上揭傷害 之結果間，具有相當因果關係至明。
六、另公訴意旨固認告訴人受僱於同案被告蕭慶義，蕭慶義為勞 工安全衛生法（已更名為職業安全衛生法）所規定之雇主， 而蕭慶義又係向被告謝志欣分包工程之人，則被告謝志欣即 應注意工程施作地點相關設備之安全管理及維護，並指導及 協助承攬人辦理安全衛生教育訓練，卻違反該注意義務，惟 告訴人於本件案發時所為，非屬其雇主即蕭慶義承包之範圍 ，其亦非基於受僱者之角色而為該等行為，已如前述，自難 遽認被告謝志欣有何違反工程施作地點相關設備之安全管理 及維護，並指導及協助承攬人辦理安全衛生教育訓練之注意 義務之情事；另公訴意旨又認被告謝志欣於操作起重機之過 程中，尚違反「應採取防止人員進入吊舉物下方及吊舉物通 過人員上方之設備或措施」之注意義務，然公訴人並未證明 被告謝志欣吊起消波塊之高度為何，實難認告訴人有何於該 物下方之情形，是被告謝志欣即無「應採取防止人員進入吊 舉物下方及吊舉物通過人員上方之設備或措施」注意義務之 適用。從而，公訴意旨就該等部分事實容有誤認，惟此要僅 屬犯罪手段認定有所歧異，尚不生應不另為無罪諭知之問題 。至於被告謝志欣及其辯護人、告訴人爭辯案發當時究竟係 進行消波塊吊掛於碼頭或平台船及有無協助調整消波塊之方 位等節，並不影響被告謝志欣進行吊掛消波塊作業時應有注 意義務內容，自毋庸予以認定，併此敘明。
七、綜上所述，本件事證已臻明確，被告謝志欣前開犯行洵堪認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
核被告謝志欣所為，係犯刑法第284 條第2 項前段之業務過 失傷害罪。
肆、上訴駁回
原審認被告謝志欣罪行明確，因而適用刑法第284 條第2 項 前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段等規定，並審酌被告謝志欣駕駛前開起重機吊掛 消波塊，並委請告訴人協助進行吊掛事宜時，有前開疏失， 肇生本件事故，致告訴人受有前揭傷勢，所為實有不該，復 參酌本件固係因與告訴人間對於和解金額無共識致迄今未達 成和解，惟被告謝志欣亦未合理賠償告訴人所受損失之犯後 態度，另考量告訴人明知己身未受吊掛訓練合格，仍受託進 行前開消波塊之吊掛作業，其就本件事故之發生亦與有過失 ，兼衡被告謝志欣之素行暨檢察官、告訴人之意見等一切情
狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元 折算壹日之折算標準。原審認事用法均無違誤，量刑亦屬適 當，檢察官上訴仍執量刑過輕及告訴人係被迫跳下碼頭，被 告謝志欣上訴仍否認犯罪，上訴均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 許珈綺
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