臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度原上訴字第19號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 潘文伍
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件
，不服臺灣花蓮地方法院103年度原簡上字第7號中華民國103年
10月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法
院檢察署103 年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告潘文伍為使大陸地 區女子非法來臺，竟與仲介大陸地區女子非法來臺之黃進登 （另經臺灣花蓮地方法院檢察署為不起訴處分）共同基於使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國92年10 月26日共同前往大陸地區福建省後，潘文伍明知並無結婚之 真意，與大陸地區女子黃巧英（另經同署檢察官為不起訴處 分）在大陸地區辦理假結婚登記，潘文伍返臺後，即與黃進 登、黃巧英共同基於行使使公務員登載不實公文書之犯意聯 絡，於92年12月3日，由潘文伍持中華人民共和國核發之上 開結婚登記證明及財團法人海峽兩岸交流基金會（下稱海基 會）出具之證明書、戶口名簿、國民身分證等資料，赴花蓮 縣○○鄉戶政事務所申辦結婚登記，使該戶政事務所不知情 之承辦公務員，形式審查後，將潘文伍與黃巧英結婚之不實 事項，登載於職務上所掌之公文書（即戶籍資料及國民身分 證）上，足以生損害於戶政機關對於婚姻戶籍登記管理之正 確性。嗣並持上開登載不實之戶籍資料，向內政部警政署入 出境管理局（現已改制為內政部入出國及移民署，下稱移民 署）以探親名義，於92年12月10日申請黃巧英入境來臺，並 使黃巧英於93年3月23日非法入境臺灣地區。因認被告涉有 刑法第216條、第215條之行使使公務員登載不實文書及臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：
㈠刑法第80條第1項關於追訴權時效之規定，業於94年2月2日 修正公布，於95年7月1日施行。其修正前該條之規定為「追 訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或 10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期 徒刑者，10年。三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。 四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。 」，修正後該條規定為「追訴權，因下列期間內未起訴而消
滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑 之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒 刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒 刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘 役或罰金之罪者，5年。」，經比較修正前、後之規定，以 修正前之追訴權時效規定較有利於行為人。是本件關於追訴 權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項之規定；又關於 追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正 前刑法第83條之規定。
㈡被告係於92年12月10日將記載不實之戶籍謄本、國民身分證 、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公證書、海基會 出具之證明書等文件，及填寫完成之大陸地區人民進入臺灣 地區旅行證申請書，向移民署提出申請，藉以申請黃巧英入 境，則應以92年12月10日為被告實行行為之時點，至於黃巧 英雖係於被告著手實行行為後之93年3月23日入境，然因大 陸人民是否得順利入境一節僅為該罪既未遂之評斷依據，故 不得以黃巧英入境之時間點已為93年3月23日（即臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第1項及2項新法施行後）一 事，逕自推認本案無新舊法比較適用之問題，否則即有以「 既遂時點」反推「實行行為時點」，而混淆著手與既遂區分 之嫌。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項及 第2項之規定，於92年修正公布後，該條第1項法定刑部分已 由「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以 下罰金」提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100萬元以下罰金」，同條例第79條第2項之部分，則除將 不法構成要件由「犯前項之罪為常業者」，放寬為「意圖營 利而犯前項之罪者」外，尚將法定刑之部分由「處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」提高為 「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下 罰金」，修法後之規定不僅大幅度提升法定刑（包括自由刑 及罰金刑）之刑度，更藉由將第79條第2項「常業」之要件 以「意圖營利」加以取代之方式，擴張國家刑罰權之行使範 圍，故修正後之規定，自屬對行為人較為不利，經比較新舊 法結果，以修正前之規定較有利於行為人。
㈢又案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。被告被訴行使使公務員登載不實文書罪 之部分，法定刑為「處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下 罰金」，故依被告行為時之追訴權時效規定，本罪之追訴權 時效應為10年；又被告所犯使大陸人民黃巧英進入臺灣地區 之犯行部份，由於尚乏證據證明被告有修正前臺灣地區與大
陸地區人民關係條例第79條第2項所指以犯使大陸地區人民 非法進入臺灣地區之行為為常業之犯罪習性，故僅得論以修 法前同條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪，而該罪之法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣50萬元以下罰金」，故依被告行為時之追訴權 時效規定應為10年。又被告之上開2罪之行為時點既均為92 年12月10日，業如前述，則上開2罪之追訴權時效均應於102 年12月9日時效完成，惟員警卻於103年1月20日始將本案移 送檢察官實施偵查，檢察官並遲至103年3月25日始對本案聲 請簡易判決處刑，復查上開2罪復無偵查之程序不能開始或 繼續情形，是被告被訴上開犯行，追訴權時效均已完成，應 依刑事訴訟法第302條第2款之規定，諭知免訴之判決。三、檢察官上訴意旨略以：
㈠參照臺灣台南地方法院98年度簡上字第335號判決意旨，本 件被告固於92年12月10日向移民署提出記載不實之相關文件 ，申請使黃巧英入境臺灣地區，而著手本件犯行，惟大陸地 區人民「進入臺灣地區」既屬臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第15條第1款之構成要件，而為被告完成本件犯行所必 要，即仍應以黃巧英入境之93年3月23日作為被告行為之終 了時點。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條已於92 年12月31日修正施行，本件被告之行為終了時點既在臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條修正施行後之93年3月23 日，即應適用修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條規定，尚無新舊法比較適用之必要。
㈡又依據臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案 第30號及最高法院99年度台上字第3311號判決意旨，刑法上 「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利意圖，本件人頭丈夫 （妻子）既出於獲取對價之意，與大陸地區人民假結婚，使 之來台，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；而按 共同正犯之各行為人間，祇須具有犯意聯絡、行為分擔即已 足，並不以參與犯罪行為之每一階段為必要，亦即行為人間 既互相利用，分工合作，共同完成犯罪計畫，當應就犯罪之 全部結果共同負責，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第2項所言之犯罪構成要件，為意圖營利，而違反不得使 大陸地區人民，非法進入台灣地區，此觀該法條規定甚明， 是凡以不法方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而圖 取利得之作為，均屬該罪構成要件以內之作為，其參與者， 無論何一階段，皆應共同就犯罪計畫全部負責，而非幫助犯 。從而，本件被告既與黃進登約定以新臺幣（下同）1萬元
仲介費之報酬，由被告擔任人頭丈夫，共同以假結婚之方式 非法仲介黃巧英來台，被告並前往大陸地區與黃巧英辦理假 結婚登記，且返台提出登載不實之相關文書申辦黃巧英來台 事宜，而獲有由黃進登招待前往大陸地區旅遊之利益，即應 有意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意及犯行 ，而應該當臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項 之罪。
㈢綜上所述，本件被告所犯係修正後臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第2項之罪，屬3年以上10年以下有期徒刑之 罪，依95年7月1日修正施行前刑法第80條第1項第1款規定， 追訴權時效為20年，本件尚未逾追訴權時效，應為實體判決 ，原判決認事用法容有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項 ，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決。
四、經查：
㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定為 「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」，該犯罪之行為要件 ，既包括「非法進入臺灣地區」之結果，自應以大陸地區人 民非法進入臺灣地區之時日為犯罪時間之終了（最高法院10 0年度台上字第5119號、102年度台上字第1251號判決意旨參 照）。本件被告於92年10月29日與大陸女子黃巧英在大陸地 區福建省○○市登記結婚，並由大陸地區福建省○○市公證 處公證，被告返台後於92年12月10日將記載不實之戶籍謄本 、國民身分證、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公 證書、海基會出具之證明書等文件，及填寫完成之大陸地區 人民進入臺灣地區旅行證申請書，向移民署提出，藉以申請 黃巧英入境，嗣於93年3月23日，黃巧英始申請來台入境， 此有結婚登記申請書、海基會出具之證明書、結婚公證書、 大陸地區人民進入臺灣地區旅行申請書、保證書、大陸地區 人民申請來台查詢資料列印畫面各1份在卷可參（見警卷第 54頁至第59頁、第69頁至第71頁及第80頁），則依前開說明 ，被告雖於92年12月10日為黃巧英辦理申請入臺手續，惟黃 巧英既係於93年3月23日始入境臺灣地區，自應以該黃巧英 入境臺灣地區之時點為被告犯罪時間之終了。況本件檢察官 聲請簡易判決處刑所依據之法條為臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區 既遂罪，而非該條第4項之未遂罪。是雖臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第79條於92年10月29日修正，並於92年12月 31日起施行，惟本件被告犯罪行為終了之時點即93年3月23 日，既已在新法施行之後，自應逕依新規定適用之，而無新
舊法比較適用之問題。
㈡又原判決經依刑法第2條第1項規定比較新舊法後，既認本件 關於追訴權時效應適用修正前刑法第80條第1項之規定，且 關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用 修正前刑法第83條之規定。而修正前刑法第80條第1項規定 ，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期 間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效 果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提 要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權 ，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴 或自訴，且事實上在進行中，此時追訴權既無不行使之情形 ，自不生時效進行之問題（最高法院103年度台上字第4321 號判決意旨參照）。本件被告為賺取黃進登等人應允支付之 報酬及無償前往大陸地區旅遊，於明知無與黃巧英結婚之合 意情形下，仍與其辦理結婚手續，以假結婚之方式使黃巧英 非法進臺灣地區等情，業據其坦承不諱，並有結婚登記申請 書、海基會出具之證明書、結婚公證書、大陸地區人民進入 臺灣地區旅行申請書、保證書、大陸地區人民申請來台查詢 資料列印畫面各1份在卷可參（見警卷第20、22頁、第54至 59頁、第69至71頁、第80頁），則被告之行為當係違反修正 後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利而 使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為3年以上 10年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第1款規定， 其追訴權時效期間為20年。本件花蓮縣專勤隊員警於103年1 月20日已將本案移送臺灣花蓮地方法院檢察署實施偵查，檢 察官並於103年3月25日對本案聲請簡易判決處刑，並於同年 4月10日繫屬於臺灣花蓮地方法院，有移民署專勤事務第一 大隊花蓮縣專勤隊刑事案件報告書上之花蓮地方法院檢察署 檢察長戳章1枚、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年度偵 字第728號聲請簡易判決處刑書1份及蓋有原審法院收文戳之 臺灣花蓮地方法院檢察署103年4月10日花檢金誠103偵728字 第06425號函在卷可參（見偵卷第1頁及第13頁至第14頁背面 、原審法院103年度原花簡字第65號卷第1頁)，則本案於103 年1月20日即經檢警實施偵查，追訴權時效並無怠於行使之 情形，不生追訴權時效進行之問題，自無時效完成可言。 ㈢綜上，原審疏未詳酌上情，遽認本件追訴權時效均已完成， 而諭知免訴之判決，與法即有未合。檢察官上訴，指摘原判 決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決
如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（修正後）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第5條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（修正前）違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。