臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第316號
上 訴 人 陳俊榮即得利不動產仲介社
訴訟代理人 林威融律師
被上訴人 周喙善
訴訟代理人 柳柏帆律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年
10月8日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第103號）
提起上訴，本院於104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經 他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至 第6款情形，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定 即明。本件上訴人於原審原主張依兩造於民國103年1月3日 簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）第7條第5 項第1款第2小點約定，請求被上訴人給付違約金。嗣於本院 追加請求權為系爭契約第7條第4項、同條第5項第1款第5點 之違約金請求權及民法第568條之請求權，經被上訴人表示 同意（見本院卷第48頁），揆諸前揭說明，上訴人此部分追 加應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人於103年1月3日將其所有坐落雲林縣虎尾鎮○○○ 段0000地號、面積3345平方公尺、權利範圍全部之土地（下 稱系爭土地），委由上訴人以新臺幣（下同）1,170萬元之 總價居間仲介出賣，而簽訂系爭契約。嗣有訴外人范光勇承 諾以上開價格購買系爭土地，並與上訴人於同年月8日簽訂 不動產買賣要約書。經上訴人通知被上訴人應出面簽訂買賣 契約後，被上訴人竟藉故推拖而拒不履行，是爰依系爭契約 第7條第5項第1款第2小點、第7條第4項、同條第5項第1款第 5點之違約金請求權，及民法第568條請求權，訴請被上訴人 應給付上訴人以委託買賣總價之百分之六所計算之違約金及 依委託銷售價格百分之四計算之居間報酬等語，於原審聲明 ：被上訴人應給付上訴人702,000元，並自支付命令送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。 於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人702,000元，及自
支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人方面：於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外，並補以下列等語：
(一)被上訴人否認明示或默示放棄審閱期間：查被上訴人固「簽 名」於審閱期間欄位上，惟簽名於審閱期間欄位上是否即可 不問原因，遽認明示或默示放棄審閱期間，則不無疑問。被 上訴人從未表示願放棄審閱期間，此與上訴人主張被上訴人 放棄審閱期間之說法即有不符，應由上訴人舉證證明已提供 被上訴人合理審閱之期間，且由原審時王育湘證詞可知，被 上訴人於審閱期間欄位中簽名之行為更不應被認為係自願放 棄審閱期間之意思。
(二)系爭契約第7條第5項第1款第2小點不構成契約內容，縱然系 爭契約第7條第5項第1款第2小點構成契約內容，被上訴人亦 無以不正當行為阻止條件成就之行為；又系爭契約第7條第4 項、同條第5項第1款第5點之定型化契約條款不構成系爭契 約之內容，又縱構成系爭契約之內容，亦違反民法上居間契 約之意旨，應為無效。
(三)本件兩造既於系爭契約約明是不動產專任委任「銷售」契約 ，且依系爭契約第6條約定服務報酬為「成交價額」之百分 之四，應屬媒介居間之契約甚明，媒介居間人須以買賣契約 因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。準此，上訴人主張 被上訴人應給付居間報酬，應以買賣契約成立為前提。又依 系爭契約第9條第2項規定可知，本件買賣契約之成立生效繫 於「乙方收受定金」之條件，又上訴人本得全權代理被上訴 人收受定金。今上訴人與范光勇簽訂要約書時，未向范光勇 收取定金，依上開說明，買賣契約尚未成立生效，上訴人自 不得請求居間報酬，而上訴人反指被上訴人以不正當行為阻 止條件成就，而主張買賣契約成立，欲向被上訴人請求居間 報酬，顯有誤會。
(四)縱被上訴人確有違約之情事，上訴人請求之違約金數額亦有 過高之情事，依系爭契約第7條第5項第1款第2小點，上訴人 收受定金之條件尚未成就；況且此係損害賠償總額預定性質 之約定，而上訴人既得於委託期間內繼續銷售系爭土地，實 際上即無損失可言，故上訴人請求即為無據。縱得請求，違 約金亦屬過高。
(五)於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為被上訴人所有，權利範圍為全部。(二)上訴人之員工王育湘於103年1月3日代理上訴人與被上訴人
簽訂系爭契約。
(三)系爭契約中，被上訴人之簽名與印文皆為其所親為，而均屬 真正。
(四)依系爭契約第1、2、3條之記載：被上訴人將系爭土地委託 上訴人居間仲介銷售，委託期間自103年1月3日起至104年1 月3日止，而委託銷售價格則為1170萬元。(五)依系爭契約第7條第5項第1款第2小點之記載，如上訴人收受 定金後，因可歸責於被上訴人之事由而不願或無法與上訴人 所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時，視為上訴人已完成 居間仲介之義務，被上訴人仍應乙次付清委託銷售價格之百 分之六之服務報酬即違約金予上訴人。
(六)依系爭契約第7條第4項以及第5項第1款第5點之記載：對於 買方出價已達委託銷售價格時，被上訴人應負有於「不動產 承買意願書」或「要約書」上簽章確認之義務，並於上訴人 指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書 ，如被上訴人有違反上述之情形，則視為上訴人已完成居間 仲介之義務，被上訴人仍應乙次付清委託銷售價格之百分之 六之服務報酬為違約金予上訴人。
(七)訴外人范光勇與上訴人於103年1月8日簽訂不動產買賣要約 書，約定以1170萬元之承買價格，委託上訴人承購被上訴人 所有之雲林縣虎尾鎮○○○段0000地號土地。(八)被上訴人並未於訴外人范光勇之要約書上簽章確認。(九)上訴人至今尚未收受范光勇給付之定金。(十)王育湘目前沒有不動產經紀人或不動產經紀營業員之執照。(十一)被上訴人未與范光勇簽訂買賣不動產契約。四、本院之判斷：
(一)兩造間應成立居間契約關係：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。而稱居間者，謂當事人約定一方為他方報告訂約 之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第15 3條第1項、第565條分別定有明文。又民法第565條所定之居 間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之 媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為 之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間 人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求 。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有 效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台 上字第2675號判例參照）。本件依卷附系爭契約已載明係居 間仲介「銷售」契約（見原審103年度司促字第656號卷【下 稱司促字卷】第3頁），應屬媒介居間之契約甚明，則就不
動產買賣契約成立之條件（即委賣價格、委賣標的）、受託 人及服務報酬等要素自屬系爭契約必要之點，兩造須就此為 意思表示合致，始得謂居間契約已經成立。
㈡上訴人主張被上訴人將其所有系爭土地，委由上訴人以1,17 0萬元之總價居間仲介出賣，故兩造間存有居間契約，業據 其提出兩造於103年1月3日簽訂之系爭契約書為證（見原審 卷第41至43頁）；被上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ⑴被上訴人辯稱其未注意系爭契約內容即簽名等語，然證人 即上訴人員工王育湘到庭證稱：系爭契約是我經手，系爭 契約之受託人、不動產標的、銷售價格、委託期間、特約 條款等欄位的文字，都是我簽約時所書寫，被上訴人蓋章 的時候都有看到等語（見原審卷第36至37頁），參以被上 訴人於原審自承：當時蓋章的時候我知道上面有寫壹仟壹 佰柒拾萬元等語（見原審卷第35頁反面），且被上訴人於 委託銷售價格、特約條款、委託人欄均有蓋章等情以觀， 足見被上訴人於簽訂系爭契約時，係親自蓋章於委賣價格 、服務報酬、委託人欄等處，則其對於委賣價格、委賣標 的、服務報酬等契約必要之點，應屬明知或可得而知，其 仍於系爭契約上簽名、蓋章，足見被上訴人已就上開居間 契約必要之點與上訴人互相意思表示一致；至證人即被上 訴人之夫吳員語雖證稱：簽約時，王育湘自己在契約上寫 了350萬元（按：指1分地之價格，以本件土地3.345分計 算，委託銷售總價為1,170萬元，下同），我們都沒有看 清楚，她就叫我老婆簽了，我們相信他說這是給公司看的 而已。4、5天以後，我們去看系爭契約才知道是350萬元 等語（見原審卷第54頁反面、第55頁），然此與被上訴人 上開自承伊於系爭契約蓋章時，已知銷售總價是1,170萬 元之情有所不符，復衡酌證人證稱被上訴人與王育湘曾就 系爭土地價格有每分地400萬元、380萬元有所討論（見原 審卷第54頁反面），則銷售價格對被上訴人及證人吳員語 而言，當屬交易上重要事項，應無未加細察即輕率簽約用 印之可能，是上開證人吳員語之證述顯與常理有違，不足 據為有利於被上訴人之認定。從而，被上訴人辯稱其未注 意系爭契約內容文字，對於系爭契約必要之點無意思表示 合致，而不成立居間契約關係云云，洵無足採。 ⑵被上訴人復辯稱伊視力不清，王育湘係嗣後自行填上1,17 0萬元之銷售價格，伊並未同意等語，並提出醫院診斷證 明書為證。然被上訴人所辯之簽約經過，除已與上開當庭 自陳有所矛盾外，細觀103年5月13日天主教若瑟醫療財團 法人若瑟醫院診斷證明書（見本院卷第50頁），僅載明被
上訴人於103年4月22日到該院檢查時，雙眼視力均為0.15 ，尚難證明被上訴人於103年1月3日簽訂系爭契約時，確 有視力不清之情況。而被上訴人於系爭契約簽名時，亦曾 請訴外人即其夫吳員語拿來眼鏡輔助等情，復經被上訴人 自承在案（見原審卷第38頁），再觀諸其於系爭契約之字 跡與王育湘書寫之國字金額字跡大小相似，依其視力經眼 鏡輔助後應堪辨認，而被上訴人學歷為高中夜間部肄業， 吳員語為國中畢業，且兩人曾有買賣土地之經驗（見原審 卷第38頁反面、53頁反面、55頁），應具有一定之智識與 社會經驗，知悉簽名時應就重要之內容為審閱，衡情難認 為上訴人於簽名時未能注意系爭契約上王育湘手寫之委賣 價格、特約條款、委託人、受託人等相關記載。 ⑶至被上訴人另辯稱王育湘未具不動產經紀營業員資格，本 不得從事仲介或代銷業務，其代理上訴人簽約已違反不動 產經紀業管理條例第17條規定，系爭契約應屬無效乙節， 按不動產經紀業管理條例係為管理不動產經紀業，建立不 動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健 全發展而制定，此觀該條例第1條之規定即明，而該條例 第17條雖規定：「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者 從事仲介或代銷業務」，然上開規定僅係不動產經紀業從 事仲介或代銷行為時應遵守事項之規定，並非關於居間契 約之性質為要式行為之規範，不動產經紀業縱有違反前開 規定之情事，依同條例第29條之規定，僅有主管機關得科 處不動產經紀業罰鍰之法律效果，對不動產經紀業或其經 紀人員所為契約之效力並不生影響，亦與王育湘是否具有 合法代理上訴人簽約權限之情無涉，被上訴人上開辯解， 容有誤會，並非可採。
⑷被上訴人又以王育湘係以便於向公司交代為由誘使伊簽約 ，主張其自得以受詐欺為由撤銷意思表示，然被詐欺而為 意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤 銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此 項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意 旨參照），被上訴人自應就其受王育湘詐欺乙情盡舉證之 責。惟查，證人吳員語雖到庭證稱：我們（按：指被上訴 人及吳員語，下同）本來沒有要簽委任契約，只是要王育 湘直接找到買主來簽約，再給她佣金。她就說要給公司一 個交代，所以我們才簽系爭契約等語（見原審卷第55頁） ，然證人吳員語身為被上訴人之夫，與被上訴人之利害關 係頗切，其證詞難免有所偏頗，復審酌吳員語先於原審證 稱簽約後4、5天，王育湘說系爭土地賣掉，伊跟伊太太才
去看系爭契約等語（見原審卷第54頁反面），後又證稱伊 太太簽約第2天即發現契約委託期間寫一年過長等語（見 原審卷第55頁反面），前後證詞顯然矛盾，又其證稱被上 訴人不知委賣價格為1,170萬元等語顯與事實不符已如上 述，顯見證人吳員語有偏袒被上訴人之嫌，則證人吳員語 上開證詞自難予遽信。此外，被上訴人並未提出其他相關 證據證明確受上訴人或王育湘詐欺而簽訂系爭契約，揆諸 前述，難認被上訴人主張受詐欺而為意思表示之情屬實。 被上訴人上開所辯，亦非可取。
㈢綜上，被上訴人辯稱系爭契約並未成立或得撤銷云云，均非 可採。本件被上訴人於103年1月3日與上訴人於簽訂系爭契 約時，已就居間契約之必要之點與被上訴人互相表示意思一 致，兩造間就系爭土地應成立居間契約，堪以認定。(二)系爭契約第7條第5項第1款第2小點，第7條第4項、同條第5 項第1款第5點之條款不構成系爭契約之內容，上訴人請求被 上訴人給付違約金，為無理由：
㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者， 其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍構成契 約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項分別定有明文 。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型 化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。而企業經營 者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審 閱權之條款，如有與審閱事實不符或顯失公平者，仍應由企 業經營者舉證證明已提供消費者合理審閱契約之期間。倘企 業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由 企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約 之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型 化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性 質，依相關法律規定補充之（最高法院98年度台上字第1678 號、98年度台上字第168號判決意旨參照）。又所謂「審閱 期間」主要在提供消費者訂約前之契約權益保障，與「猶豫 期間」目的在提供消費者訂約後之契約權益保障，二者各有 其規範目的、功能及法效，得以互補，然彼此間並無替代性 ，自不能以消費者未於「猶豫期間」內行使解除權或撤銷權 （民法第114條規定），即排除消保法第11條之1第1項、第2 項規定之適用（最高法院103年度台上字第2038號判決意旨 參照）。即審閱期間規定之目的應係賦予消費者於契約簽立 前審閱契約之機會，如契約簽立後始審閱契約，再終止契約 即可能對消費者產生不利之法律效果（如系爭契約第7條第5
項第2款第1小點即約定可歸責於被上訴人之事由片面中止委 託關係應給付百分之二服務報酬為違約金與上訴人）。 ㈡本件上訴人之員工王育湘代理上訴人與被上訴人於103年1月 3日簽訂系爭契約，既為兩造所不爭執，而上訴人係以提供 不動產仲介銷售服務為業，有上訴人商業登記抄本在卷可參 （見司促字卷第12頁），足見上訴人為消費者保護法第2條 第2款之企業經營者，另觀諸系爭契約亦多有上訴人預先擬 定之條款，用與不特定多數消費者訂立同類契約之用，是系 爭契約當屬定型化契約之性質，而有消費者保護法之適用， 則依上開說明，上訴人於被上訴人簽訂系爭契約前，應給予 被上訴人合理之審閱期間，而此為被上訴人所否認，辯稱原 審證人王育湘未曾說明審閱期間之意義，被上訴人亦未明示 或默示放棄審閱期間。
㈢經查，卷附系爭契約之審閱期間約款欄位有被上訴人簽名蓋 章，然對該約款欄位中「業已行使契約審閱權利，並充分瞭 解契約內容」、「業已當場充分瞭解契約內容，無須另行攜 回審閱」之選項完全未予勾選，則尚難憑於契約中之審閱期 間約款欄簽名蓋章，遽認被上訴人有放棄契約審閱權或表明 已充分了解系爭契約約款之意思。又證人王育湘雖證稱：我 有告知被上訴人於審閱期間約款欄位簽名之意義，可能是我 的疏忽才未打勾等語（見原審卷第37頁），惟經質之其如何 說明契約內容，其證稱：我們是制式契約，都只會講重點， 會告訴他一分地多少錢，服務費用多少錢，審閱期間多久。 關於審閱期間我只有講審閱期間3天以上，之所以讓他馬上 簽立系爭契約，是因為3天內他如果有意見，隨時都可以來 異議等語（見原審卷第37頁反面至第38頁），足見王育湘於 簽約時僅對於系爭契約銷售標的或價格、服務報酬等個別磋 商條款為說明，而不及於其他定型化契約條款，就審閱期間 欄位亦未說明被上訴人放棄審閱期間之意義，旋即於當天與 被上訴人簽訂系爭契約，難謂已給予被上訴人合理之審閱期 間。自不能以被上訴人簽約後未表示異議遽予推論被上訴人 已放棄其審閱系爭契約之權利，亦難據此推論被上訴人簽約 時已明確了解系爭契約之內容而簽訂契約，而無保護之必要 。此外上訴人並未提出其他證據，證明被上訴人於簽約當日 確已充分瞭解系爭契約之內容，揆諸上開說明，當認兩造簽 訂系爭契約時，上訴人並未給予被上訴人合理之審閱期間， 其定型化契約條款即不應構成契約之內容。
㈣又查，系爭契約第7條第5項第1款第2小點係約定：「乙方（ 按：即上訴人，下同）收受定金後，因可歸責於甲方（按： 即被上訴人，下同）之事由而不願或無法與乙方所介紹之客
戶簽訂不動產買賣契約書時，視為乙方已完成居間仲介之義 務，甲方仍應乙次付清第2條委託銷售價格之百分之六之服 務報酬為違約金予乙方。」；系爭契約第7條第4項、同條第 5項第1款第5點約定：「對於買方出價已達委託銷售價格時 ，甲方應負有於要約書上簽章確認之義務，並於乙方指定的 日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書」、「 有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲 方仍應乙次付清第二條委託銷售價格之百分之六之服務報酬 為違約金予乙方：⑤甲方有達反本條第4項之情形」。均屬 上訴人單方預先擬定之定型化契約條款，有系爭契約書乙份 附卷可佐（見原審卷第40至44頁），而上訴人未給予被上訴 人合理之契約審閱期間業經本院認定如上，且本件被上訴人 已抗辯該條款應不構成契約之內容，揆諸前揭說明，上開條 款自不構成兩造間契約之內容，從而，上訴人依據系爭契約 第7條第5項第1款第2小點、第7條第4項、同條第5項第1款第 5點，請求被上訴人給付違約金，自屬無據。
(三)上訴人依兩造居間契約、民法第568條之規定請求，為無理 由：
㈠按民法第565條規定，稱居間者，謂當事人約定，一方為他 方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。 而本條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居 間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周 旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會 為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約 時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而 僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（ 最高法院52年台上字第2675號判例參照）。查本件兩造既於 系爭契約約明是不動產專任委任「銷售」契約，且依糸爭契 約第6條約定服務報酬為「成交價額」之百分之四，應屬媒 介居間之契約甚明，媒介居間人須以買賣契約因其媒介而成 立時為限，始得請求報酬。準此，上訴人若主張被上訴人應 給付居間報酬，應以買賣契約成立為前提。
㈡經查，系爭契約第9條係上訴人就定金收取之相關規定，依 該條第2項：「買方出價達委託價格時，乙方無須再行通知 甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方 並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，（後略）」， 可知，本件買賣契約之成立生效繫於「乙方收受定金」之條 件，又上訴人本得全權代理被上訴人收受定金。今上訴人與 范光勇簽訂要約書時，未向范光勇收取定金，而上訴人至今 尚未收受范光勇給付之定金等情，為兩造所不爭執，亦堪予
認定。依上開說明，買賣契約尚未成立生效，上訴人自不得 請求居間報酬，雖上訴人另主張被上訴人故意阻止買方踐行 「給付定金」之契約義務云云，為被上訴人否認，又要約書 乃上訴人與訴外人范光勇所簽，就債之相對性而言，該要約 書第5條第3點「買方於賣方承諾要約書內容後，應於二十四 小時內補足定金」之約定，被上訴人無從得知上訴人與范光 勇間就收取定金之約定內容為何，衡情無從「故意」阻止買 方踐行給付定金之契約義務。從而上訴人主張被上訴人以不 正當行為阻止條件成就，進而主張買賣契約成立，欲向被上 訴人請求居間報酬，顯無足採。
(四)綜上所述，系爭契約第7條第5項第1款第2小點、第7條第4項 、同條第5項第1款第5點之約定係上訴人單方預先擬定之定 型化契約條款，而上訴人並未給予被上訴人合理之契約審閱 期間，已違反消費者保護法第11條之1之規定，因此上開約 定即不構成兩造間契約之內容，上訴人據此請求被上訴人給 付違約金，自屬無據。又上訴人依兩造居間契約、民法第56 8條之規定請求居間報酬，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於系爭契約請求被上訴人給付702,000 元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 王薇潔