臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度重上字第65號
上 訴 人 林家全
林家立
林家豪
林嘉緯
林炳蒼
林錦章
林文佑
林國清
林世謙
林振達
林東榮
林義勇
林桐木
林慶棠
林慶連
林紘志
林億聖
林貞雄
林典雄
林克明
林義久
林靜輝
林靜翹
林冠甫
林順正
林新建
林立家
林立約
林志誠
林信吉
林信明
林信義
林信實
林金龍
林金財
林春池
林錦松
林俊明
林義明
林深澤
林錫達
林錫良
林金木
林信男
林太平
林珈弘
林宥成
林啟政
林啟俊
林騰輝
林明瑟
林聖結
前列五十二人共同
訴訟代理人 武燕琳律師
複 代理人 許氷茹
被 上訴人 祭祀公業林太尉
法定代理人 林碧綠
訴訟代理人 吳聰億律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
2年9月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度重訴字第53號
）提起上訴，本院於104年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠祭祀公業林太尉（下稱系爭祭祀公業）係林姓先祖於中國清 朝初年，率領自大陸福建漳州府、詔安、林家巷（現福建省 詔安縣橋東鄉林家巷村）一批農民，隨著林克明（林氏第十 六代祖）渡臺，並居住於雲林縣斗六市梅林里（原名內林） 附近墾拓，後來族人分居於斗六市梅林里、八德里（原名海 豐崙）及林內鄉坪頂村務農為生。林氏先民渡臺後，共同奉 祀乙尊神像，此即林氏先民開基祖大學士林太尉公，由前述 分居地之林氏子孫輪流過爐奉祀祭拜迄今。分居在斗六市八 德里之林氏子孫分為五房，以開基祖大學士林太尉公為中心 ，組織祭祀基金會，後來該基金會購入農地，組織改為「林 太尉祭祀公業」。
㈡系爭祭祀公業係於大正8年以前設立，屬典型合約字公業， 除①林木、②林欽、③林元強、④林春盛、⑤林道、⑥林松
、⑦林對、⑧林利等8人及原審共同原告林文通、林文賢、 林文實之先人⑨林阿屎為設立人外，上訴人等人之先人即⑩ 林火龍、⑪林防二、⑫林終、⑬林文章、⑭林永治、⑮林大 頭、⑯林忠、⑰林深池、⑱林元在、⑲林庚、⑳林何居亦為 設立人，依臺灣民事習慣調查報告，同戶籍者，家產為家長 及家屬之公同共有，僅因家長有尊長權，遂登記於尊長名下 ，於日據時期，家產未經鬮分以前，係家屬全體公同共有； 須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬所有，且可分戶 而不分析家產，如無反證，應認定家產並未鬮分。就登錄於 土地台帳之土地所為鬮分契約，苟未經登記尚不能認為已為 鬮分之實行，故凡與前揭設立人同戶籍者，理應為設立人。 而依據戶籍謄本資料可知：
⒈林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海豐崙265番 地，於分析家產前，林元強、林元在就家產為公同共有，林 元強既曾捐助財產設立系爭祭祀公業，自不能排除同戶籍、 為其家屬之林元在，故林元在為系爭祭祀公業之設立人，則 其子孫上訴人林太平、林珈弘、林宥成應為系爭祭祀公業之 派下員。
⒉林忠、林阿屎為同父異母兄弟，其父為林占；且林忠亦曾與 林利同戶籍，於西元1909年始另立新戶（斗六市海豐崙字海 豐崙224番地），林利並稱林忠為婿，林忠應為系爭祭祀公 業設立人。又由其孫即上訴人林信義、林信實均為系爭祭祀 公業之佃農，耕作面積達系爭祭祀公業總面積之3分之1以上 ，及林忠後人如林石虎、林茂坤、林和發、林水茂等人亦積 極參與系爭祭祀公業申報成立前如附表二所示之各項會議， 更獲得系爭祭祀公業其他派下員之支持同意增補為派下員等 情，可佐林忠為設立人。故其子孫即上訴人林信吉、林信明 、林信義、林信實、林金龍、林金財、林春池、林錦松、林 俊明、林義明、林深澤、林錫達、林錫良、林新建、林立家 、林立約、林志誠為系爭祭祀公業派下員。
⒊林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、林利，於日 據時期同戶籍在臺南州斗六郡斗六街海豐崙字海豐崙240番 地，則林松、林對、林利捐助財產設立系爭祭祀公業，自不 能排除同戶籍、為家屬之林庚；且其於自家設置德化堂（門 牌號碼斗六市○○里○○路000號）奉祀林太尉公，是其應 為設立人；又林庚之子孫亦維持祭拜林太尉公之事實，是其 子孫即上訴人林啟政、林啟俊、林騰輝均應為系爭祭祀公業 派下員。
⒋另依據戶籍謄本，可知林春盛、林對、林松、林道、林欽、 林木、林元強、林利、林火龍、林防二、林終、林文章、林
永治、林大頭、林阿屎、林忠、林庚、林深池、林元在、林 何居等20人，生年相近，歿時亦甚接近。
㈢又上訴人多人均有參與祭祀及返鄉祭祖之事實，且系爭祭祀 公業神主牌位由斗六市海豐崙林氏子孫輪流過爐奉祀，且上 訴人或上訴人之先人等多人與已登記為系爭祭祀公業派下員 之林朝川、林定雄、林福全、林復文、林明和、林訓仲，及 林秀珍之夫林天賜曾分別參與下揭會議：①80年3月3日在雲 林縣斗六市梅林里召開之林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會 ；②80年3月5日在雲林縣斗六市八德里召開之派下宗親座談 會；③80年3月20日召開之斗六市八德里林太尉祭祀公業派 下代表及分產佃農（三七五租約）座談會（上開籌備會、座 談會與會之人，依照其是否已為系爭祭祀公業承認之派下員 區分，詳如附表二編號1至3所示）。顯見上開上訴人與其先 人與系爭祭祀公業有關，始有資格參與籌備會議。 ㈣再依戶籍謄本，可知林木、林對、林利均為甲長，而林火龍 為保正，按日治時期之保甲政策「十戶為一甲、十甲為一保 」，甲置甲長，保置保正，林火龍既為保正，林木、林對、 林利尚受其管領，可能僅因林火龍工作繁忙而未任系爭祭祀 公業管理人，不能因未辦登記管理人，即認其非設立人。而 林火龍與林深池為親兄弟，原同戶籍在海豐崙字海豐崙263 番地，且由林深池之子孫均積極參與祭祀及籌備會，可佐林 深池亦為設立人。
㈤系爭祭祀公業已承認之派下員林秀珍、林福壽、林朝川、林 明和、林封州、林復從、林福陣、林復文、林定雄、林素蝦 、林銘郎、林銘義、林金梓、林文池、林清鎮、林建成、林 金財、林復財、林奇穎等19人，於89年3月3日曾同意將部分 上訴人增補為派下員，當時簽名同意者，均為公業耄老，應 較為瞭解究竟何人為派下員，依照該同意增補名冊及繼承系 統表，即為上訴人所主張之其他設立人林火龍、林防二、林 終、林文章、林永治、林大頭、林忠、林深池、林元在、林 庚、林何居之後代子孫。嗣後係因林秀珍反悔不同意，始致 本案擱置。
㈥上訴人等人為林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林 大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居等設立人之子 孫，自均為系爭祭祀公業之派下員。原審駁回上訴人之請求 ，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴 人部分廢棄。⒉上廢棄部分，確認上訴人對被上訴人祭祀公 業林太尉之派下權存在。
二、被上訴人則以：
㈠系爭祭祀公業坐落於斗六市八德段332、341、342、346、35
3、731、732、736、743、744、761、811號及斗六市海豐崙 段海豐崙小段270、779、780、781、785、816、816-1、817 、817-1、818、818-1、819、857、857-4、858、858-1、85 8-5、862、863號等31筆土地之土地登記謄本均登記「所有 權人：『祭祀公業林太尉』，管理者『林春盛、林對、林松 、林道、林欽、林木、林元強、林足育』」，該土地登記具 有絕對效力，則管理人林春盛、林對、林松、林道、林欽、 林木、林元強、林足育（下稱林足育等8人）等8人即為系爭 祭祀公業之設立人。而祭祀公業如為享祀人之後人所設立者 ，其派下係以設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔， 仍無派下權可言，上訴人並未能證明其為系爭祭祀公業之設 立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱然其為享祀人林太 尉之後裔，亦無派下權。至系爭祭祀公業原申報人林秀珍等 人雖曾出具同意書，載明同意訴外人林謙舜等人補列入申報 之派下員名冊，惟林秀珍並未向雲林縣斗六市公所（下稱斗 六市公所）申報更正，當初同意者係因不了解法令而同意， 且派下員欲同意任何人列入派下員，需經派下員會議記錄始 得為之。而系爭祭祀公業於管理人林足育過世後即未運作， 上訴人所提出召開籌備會、座談會之資料，均與系爭祭祀公 業無關。
㈡林對已另成立「祭祀公業許太尉」、「祭祀公業福德爺」， 且明治41年有246番地之持分移轉予林庚，明治45年共有人 林阿屎以其持分移轉給林對，大正5年林利將其持分移轉予 林元強及林木，證明在系爭祭祀公業成立之前，相關共有人 即有土地移轉及持分事實，故有分產事實，且上訴人主張分 戶不等於分產，屬非常態事實，自應由上訴人舉證。上訴人 未能證明其等之先人林火龍、林防二、林終、林文章、林永 治、林大頭、林忠、林庚、林深池、林元在、林何居等11人 之財產有何捐贈、移付或買賣予系爭祭祀公業之事實，自難 認渠等為祭祀公業之設立人。是原審駁回上訴人之請求，並 無違誤云云，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第100-101頁） ㈠系爭祭祀公業（日據時期名公業林太尉，於昭和3年6月11日 變更為祭祀公業林太尉，為合約字祭祀公業）所有之不動產 為：雲林縣斗六市八德段332、341、342、346、353、731、 732、736、743、744、761、811地號土地及雲林縣斗六市海 豐崙段海豐崙小段270、779、780、781、785、816、816-1 、817、817-1、818、818-1、819、857、857-4、858、858 -1、858-5、862、863地號土地（即重劃前雲林縣海豐崙段 海豐崙小段818-1、818、819、857、858、858-1、858-5、
862、863、23、30、31、36、41、238-1、238-2、238-6、 238-7、238-8、238-11、243、244、270、779、780、781、 817-1、785、816、816-1、817地號土地），共31筆土地。 前開土地之登記謄本均記載「所有權人：『祭祀公業林太尉 』，管理者：『林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、 林元強、林足育』」。
㈡依日據時期登記簿所示，林利、林松、林春盛、林元強、林 木、林阿屎（斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地部分）、林 對均於大正八年1月21日以「杜賣契字」移轉前述土地持分 予公業林太尉（於昭和3年6月11日變更為祭祀公業林太尉） 。登記於系爭祭祀公業之上開土地，均係以「杜賣契字」名 義移轉登記予系爭祭祀公業。
㈢依日據時期登記簿所示，林道及林欽均未移轉土地持分予公 業林太尉，仍與林春盛、林對、林松、林利、林木、林元強 等人同列為公業林太尉「管理人」。
㈣依日據時期登記簿所示，斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地 部分，明治41年3月19日，土地部分賣渡予林庚。明治45年 共有人林阿屎除前開246番地外，將其土地持分全部移轉給 林對，大正5年林利將其持分部分移轉予林元強及林木。 ㈤依日據時期及民國之戶籍謄本記載，林利於昭和3年2月16日 歿、林元強於昭和5年9月13日歿、林木於昭和11年3月15日 歿、林對於昭和13年2月26日歿、林松於昭和16年8月26日歿 、林欽於民國43年4月6日歿。
㈥昭和3年6月11日，「公業林太尉」變更為「祭祀公業林太尉 」，並於同日將原管理人之一林利選任變更為林足育。 ㈦林對曾成立「祭祀公業福德爺」、「祭祀公業許太尉」。林 庚於自有土地（今門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○路000 號）設立德化堂，奉祀林太尉公。
㈧林太尉牌位係放於福德宮（土地公廟）內，該廟係坐落於第 三人所有之土地上，而非兩造所有之土地上。
㈨林阿屎之後人亦為祭祀公業林太尉派下員。
㈩80年3月5日在雲林縣斗六市八德里玄太宮會議室召開「斗六 市八德里林太尉公祭祀公業派下宗親座談會」，討論追認成 立派下宗親會及回祖廟謁祖進香事宜。與會人士如附表二所 載。
80年3月20日在斗六市八德里玄太宮會議室召開「斗六市八 德里林太尉公祭祠公業派下代表及公產佃農（三七五租）座 談會」；討論祭祀公業土地收取租金事宜，與會人士如附表 二所載。
兩造對於附表一之上訴人姓名及其所主張設立人之關係表不
爭執。
兩造對於附表二編號1至3所載之開會時間及地點、會議名稱 、與會人士，編號4至5所載之祭祀時間及參與人士均不爭執 。
兩造對於本院卷一第269-272頁即附表三、本院卷二第41-43 頁即附表四所示時序表所載之時間及發生事件不爭執。四、得心證之理由：上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，然 為被上訴人所否認，是本件兩造之爭點即為：上訴人52人是 否為系爭祭祀公業之派下員？茲論述如下：
㈠按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主 張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於 全體派下員並無必須合一確定之情形（最高法院86年度台上 字第2110號、78年度台上字第774號判決參照），且祭祀公 業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自 得為確認之訴之標的。再按確認之訴非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利 益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照），查上訴人主張渠等為系爭祭祀公業派下員乙節，既 為被上訴人所否認，則上訴人是否為系爭祭祀公業派下員之 法律關係即屬不明確，上訴人於私法上之地位確有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被上訴人提起確認判決將之除去 。是上訴人提起本件訴訟，自有受確認判決之法律上利益存 在，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前 清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非 ，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約 及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人 及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文 所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定 一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院 於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審 酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而 為認定。而依臺灣民事習慣調查報告所示，祭祀公業係以祭 祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子 孫，均稱之為派下；而祭祀公業之設立方法有二，即鬮分字 的公業及合約字的公業，前者係於分割家產（或遺產）時抽
出一部分成立祭祀公業，故設立時各房（設立人）及其繼承 人均為派下；若為合約字的公業，則以出資設立祭祀公業之 各房（設立人）及其繼承人為派下。又祭祀公業係屬派下全 體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公 業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人 僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業 之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後 裔，仍無派下權可言。
㈢經查，系爭祭祀公業乃祭祀林氏先民開基祖大學士林太尉公 ，乃合約字之公業，此為兩造所不爭，而合約字的公業係早 已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金 錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，上訴人既主 張其等為系爭祭祀公業之派下員，揆諸前開說明，自應先就 其等祖先即林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大 頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居等人有捐助財產 設立系爭祭祀公業之事實舉證證明之。經查：
⒈本件系爭祭祀公業並無規約可考，是其究由何人發起、如何 設立及何時設立，並無直接之證據資料可憑。而依系爭祭祀 公業所有之土地登記謄本記載「所有權人：『祭祀公業林太 尉』，管理者：『林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木 、林元強、林足育』」，且現登記於系爭祭祀公業所有之土 地，除日據時期登記簿所載斗六堡海豐崙土名海豐崙246番 土地，先一部移轉予林庚，後由林松、林利、林春盛及林阿 屎持分於大正8年以杜賣契字移轉予公業林太尉（後變更為 祭祀公業林太尉），其餘各筆土地皆由林阿屎將持分移轉林 對，而林利將持分一部移轉予林元強及林木，後由林松、林 利、林春盛、林對、林元強及林木於大正8年以杜賣契字移 轉予公業林太尉（後變更為祭祀公業林太尉）等情，有雲林 縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）102年5月8日斗地一字 第0000000000號函及102年6月14日斗地一字第0000000000號 函暨前開2份函文檢送之日治時期土地登記簿在卷可稽（原 審卷四第47至75頁、卷五第36-72頁）。是林松、林利、林 春盛、林對、林元強、林木及林阿屎確有捐助財產設立系爭 祭祀公業，堪以認定。次按祭祀公業通常係以選任派下員擔 任管理人為原則，以選任非派下員擔任管理人為例外，故得 以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員 （最高法院92年度臺上字第2730號判決參照），則依日據時 期土地登記簿所示，林道及林欽雖未移轉土地持分予系爭祭 祀公業，然其等二人既登記為祭祀公業之管理人，揆諸前開 說明，自應推定其為系爭祭祀公業之設立人。綜上，林松、
林利、林春盛、林對、林元強、林木、林道、林欽及林阿屎 均為系爭祭祀公業之設立人（此亦為兩造所不爭執），應堪 認定。
⒉至上訴人雖執卷附之系爭祭祀公業沿革（見斗六市公所行政 處分卷證資料目錄卷第8頁），主張系爭祭祀公業於大正8年 之前已設立云云（原審卷二第156頁反面），惟該系爭祭祀 公業沿革係後人所撰寫，自難憑此即為認定，且參酌系爭祭 祀公業所有之土地乃大正8年時所取得，則上訴人主張系爭 祭祀公業於大正8年前即已成立乙節，尚乏證據足資證明， 自難遽採。而依上訴人所提出之戶籍資料可知，林深池出生 於明治12年9月7日，歿於大正5年9月16日（原審卷三第94頁 ），則於大正8年系爭祭祀公業取得財產時，林深池業已死 亡，自不可能與林松、林利、林春盛、林對、林元強、林木 、林道、林欽及林阿屎等9人共同設立系爭祭祀公業，則上 訴人主張林深池為系爭祭祀公業之設立人，尚難可採。 ⒊按依臺灣民間習慣，同一戶籍之人，由家長（戶主）統率成 為一體，家之共同生活，以同居，共財及同籍為其本質的要 素，家產係家長與家屬之公同共有，而非家長個人所有之財 產，須經家產分析，其個別財產始特定為各家屬之所有；家 產之所有人名義通常由尊長出名，固以父祖兄長之名義承管 之（大正7年控字第212號，同年7月4日判決）；尊長統涉家 屬，負責管理家產，尊長又稱為家長，由家中之最尊長任之 ；戶口規則所謂一家之主宰者，係相當於舊習慣之家長，家 長之繼承，於同列親間，長者先於幼者，是戶主之繼承，亦 應依上述順序為之（大正7年控民460號同9年8月20日判決） ；家產之分析，通常以鬮分方法為之，通常於尊親屬死亡兩 三年後，始鬮分家產，鬮分發生數家分立之結果，依舊習慣 法上，家已鬮分其家產者，當然發生一家之分立，應辦理戶 口簿上分戶之手續（參見臺灣民事習慣調查報告第341、349 頁、第378至380頁、第383、387、390、415、419頁）。是 家產固為家長與家屬公同共有，惟如家產已分析，即無公同 共有之關係。次按於日據時期，在臺灣習慣，因戶主有繼承 開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承 ，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因 戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則 改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人 之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人 ，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。其法定 之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬 之男子，至姻親卑親屬、女子直系卑親屬、男子之入他家或
新創一家者均不得為法定之財產繼承人，亦與戶主繼承之情 形無二致；詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶 主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣 上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家 ，即發生喪失繼承權之效果。依「臺灣私法」所載，分戶之 要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認 分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居，所謂別籍，以有 分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶 口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之 成立毫無關係（見臺灣民事習慣調查報告一書415頁、416頁 、420頁、421頁、448頁，最高法院86年度臺上字第1366號 判決參照）。
⒋上訴人雖主張於日據時期可分戶而不分析家產，如無反證， 應認定家產並未鬮分。就登錄於土地台帳之土地所為鬮分契 約，苟未經登記尚不能認為已為鬮分之實行，故凡與前揭設 立人同戶籍者，均應為設立人云云，然查：
①上訴人固以林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海 豐崙265番地，主張林元強、林元在同居共財，就家產為公 同共有，故林元在亦為設立人云云。惟觀諸林元在、林元強 之戶籍謄本（原審原證一卷第51頁正面至第53頁正面、第36 2頁正面至第365頁反面），可知林元在為明治5年1月2日生 ，林元強為明治13年9月14日生，林元在為林元強之哥哥， 在渠等2人之父親林色於明治38年10月1日過世後，由哥哥林 元在相續為戶主，林元強本在林元在戶內，然於大正6年11 月16日時分戶，雖分戶後，林元強與林元在之戶籍均係海豐 崙字海豐崙265番地，但其二人均為戶主，林元強已不在林 元在戶內，是於大正6年11月16日時，林元在、林元強二人 已分戶，應堪認定。而揆諸前開說明，家產之所有人名義通 常由尊長出名，以兄長之名義承管之，然移轉予系爭祭祀公 業之土地持分係登記於弟弟林元強名下，由其管理，並非登 記在兄長林元在名下，足徵家產業已分析，否則依臺灣民間 習慣不會登記在弟弟林元強名下。從而，應認林元強於大正 8年移轉予系爭祭祀公業之土地持分，與林元在並無公同共 有之關係，是上訴人前開主張，為不可採。
②上訴人雖以林忠、林阿屎為兄弟，且林忠亦曾與林利同戶籍， 林利並稱林忠為婿，主張有同居共財，林忠亦為設立人云云 。然稽之林利、林阿屎、林忠之戶籍謄本（原審原證一卷第 163頁正面至第163-3頁反面、第299頁正、反面；原審卷三 第92至93頁），可知林阿屎為明治10年1月12日生、林忠為 明治19年3月8日生，林阿屎、林忠之父均為林占，明治33年
12月9日林占死亡由林阿屎相續為戶主，設籍在海豐崙字海 豐崙248番地，林忠於明治31年間即以同居人入戶設籍在海 豐崙字海豐崙224番地之林利戶內，後於明治41年為林利養 女蔡氏罔市之夫，稱謂為「婿」，於明治42年3月23日則已 分戶，不在林利戶內，是林忠於明治33年12月9日林占死亡 時即不在林占戶內，參諸前揭臺灣民間習慣，關於戶主所遺 財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶 而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發 生喪失繼承權之效果，則林忠就林占所遺之財產，已喪失繼 承權，是林阿屎、林忠二人即無公同共有之家產，而林忠與 林利並非兄弟關係，且招婿、招夫對於招家之財產，原則上 無繼承權（見臺灣民事習慣調查報告第413頁），且於明治 42年3月23日時，林利、林忠間亦已分戶，則林利、林阿屎 於大正8年移轉予系爭祭祀公業之土地持分，與林忠均無公 同共有之關係，是上訴人前開主張，亦難憑採。 ③上訴人又以林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、 林利，於日據時期同戶籍在海豐崙字海豐崙240番地，主張 林庚與林松、林對、林利同居共財，林庚亦為設立人云云。 查觀諸林庚、林松、林對、林利之戶籍謄本（原審原證一卷 第135正面至第138頁反面、第126頁正面至第127頁正面、第 163頁正面至第163-3頁反面、第371頁正面至第375頁反面） ，可知林庚、林松、林對戶籍雖均係海豐崙字海豐崙240番 地，但其三人均分別為戶主，林對係明治24年4月2日因其父 親林惡死亡相續為戶主，林松係於明治34年3月2日因其父親 林昌死亡相續為戶主，林庚則係於明治27年11月8日其父親 林環死亡後相續為戶主，林庚並不曾在林松、林對戶名下， 又林利係於明治32年1月5日相續為戶主，設籍於海豐崙字海 豐崙224番地，林庚亦未在林利戶內，且林庚、林松、林對 、林利等4人之父親均為不同人，依上訴人所提出之證據， 亦無從看出有何親戚關係，則依前揭臺灣民間習慣，尚難認 林庚與林松、林對、林利有何家長、家屬及同居共財之關係 ，難認林松、林對、林利移轉予系爭祭祀公業之土地持分與 林庚有公同共有關係存在。另參諸卷附之日據時代土地登記 謄本及斗六地政102年6月14日斗地一字第0000000000號函（ 原審卷四第73頁、卷五第36頁），可見林利、林松、林庚曾 共有位在斗六堡海豐崙土名海豐崙246番地，渠等均有出名 ，並無前揭臺灣民間習慣所述，家產由家長一人出名之情形 ，而於大正8年時，林松、林利均有將渠等上開土地持分， 移轉與系爭祭祀公業，林庚卻未移轉其土地持分，而與系爭 祭祀公業保持共有關係（原審卷三第114頁正面），益徵林
庚與林松、林利並無同居共財及家長、家屬之關係。則上訴 人前開主張，亦不足採。
⒌又依上訴人所提出之戶籍謄本（見原證一卷；原審卷三第68 頁），可知林春盛、林對、林松、林道、林欽、林木、林元 強、林利、林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林大 頭、林阿屎、林忠、林庚、林深池、林元在、林何居生年在 西元1860至1890年之間，林火龍、林防二生年即差距有30年 ，林對與林防二生年即差距有23年，並無上訴人所主張該些 人均生年相近之情形，況縱渠等生年相近，亦無法憑此即認 渠等有共同設立系爭祭祀公業。
⒍至上訴人另主張林火龍為保正，林木、林對、林利均為甲長 ，受其管領，林火龍可能僅因工作繁忙而未任管理人云云， 僅屬上訴人之推測，尚難以林火龍擔任保正，即遽而推認其 為系爭祭祀公業之設立人。
⒎再上訴人雖主張渠等有參與祭拜林太尉之活動、返鄉祭祖、 與系爭祭祀公業承認之派下員共同祭祀，及林庚在自家設置 德化堂（門牌號碼斗六市○○里○○路000號）奉祀林太尉 公部分，此至多僅能證明渠等為林太尉之後裔，並無法證明 上訴人之祖先林火龍、林防二、林終、林文章、林永治、林 大頭、林忠、林深池、林元在、林庚、林何居確有出資設立 系爭祭祀公業。而林太尉僅係系爭祭祀公業所祭祀之祖先， 並非系爭祭祀公業之所有權人，唯有系爭祭祀公業之設立人 或享有該設立人派下權之繼承人，方為派下員，是尚難憑祭 拜之事實，認定上訴人為系爭祭祀公業之派下員。 ⒏另上訴人固主張林信義、林信實為系爭祭祀公業之佃農，耕 作面積達系爭祭祀公業總面積之3分之1以上，倘非系爭祭祀 公業派下員，何以系爭祭祀公業會出租給渠等，故渠等祖先 林忠為設立人乙節，並提出雲林縣私有耕地租約副本為證（ 原審卷三第219至220頁）。然此僅能證明系爭祭祀公業有將 所有之土地出租給林信義、林信實；且參酌證人賴憲章於原 審審理時證述：伊是系爭祭祀公業之佃農，目前仍有跟系爭 祭祀公業承租土地等語（原審卷四第8頁反面至第9頁），而 證人賴憲章並非兩造所主張之系爭祭祀公業設立人之子孫、 派下員，可見為系爭祭祀公業之佃農，尚非必定為系爭祭祀 公業之派下員，自難以上訴人林信義、林信實為系爭祭祀公 業之佃農，即認渠等為派下員，進而推認林忠為系爭祭祀公 業之設立人。
⒐至上訴人另以有參與如附表二編號1至3所示之會議，主張其 為派下員云云，然查：
①如附表二編號1所示於80年3月3日召開之會議名稱為「林太
尉公派下臺灣區宗親會籌備會紀錄」，而如附表二編號1所 示之出席人員中，並無被上訴人已承認之派下員，且於該籌 備會係在討論該宗親會之組織、選任該宗親會理事、監察人 、理事長等情，有林太尉公派下臺灣區宗親會籌備會紀錄、 系爭祭祀公業全員系統表、系爭祭祀公業派下全員名冊在卷 可稽（原審卷一第62至65頁、卷三第188至190頁）。參酌林 太尉僅係系爭祭祀公業所祭祀之祖先，且林太尉之後裔並不 僅有系爭祭祀公業之設立人子孫，且據證人即八德里里長陳 明哲於原審審理時證述：知道於80年3月3日有召開林太尉公 派下臺灣區宗親會籌備會議，（問：他們何以要開這個會？ ）瞭解一樣姓林的多少人等語（原審卷二第180頁反面至181 頁正面），足見前揭會議係在討論林太尉宗親會之組織，選 任該宗親會之理監事，出席之人充其量僅能認定係為林太尉 之後代子孫，該次出席人員中並無任何一位被上訴人所承認 之系爭祭祀公業派下員參與，且與會之人員林梁樹、林文契 、林其仕、林振益等人，亦非上訴人所主張之系爭祭祀公業 派下員（原審卷一第10頁），益徵此次為林太尉後代子孫之 宗親會籌備會，與系爭祭祀公業並無關聯，自難憑此而認如 附表二編號1所示出席該宗親會之上訴人即為系爭祭祀公業 之派下員，渠等之祖先即為系爭祭祀公業設立人。