臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 傅一鵬
選任辯護人 黃俊仁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院102 年度重訴字第8 號中華民國103 年10月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第3071號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告傅一鵬基於持有及製造具有殺傷力槍枝 之犯意，於民國101 年2 月間某日，在不詳地點，以不詳之 代價購得火藥擊釘器乙支後，於同年4 月間某日，在其位於 雲林縣○○鄉○○村○○路000 號住處內，持螺絲起子將火 藥擊釘器加裝金屬管及推把，並移除金屬活塞桿而成具有殺 傷力之槍枝後非法持有之。經警循線於101 年5 月1 日上午 11時30分許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票在其上址住 處，扣得上開具殺傷力之火藥擊釘槍1 支（槍枝管制編號00 00000000）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 1 項之非法製造具殺傷力槍枝罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有 明文。係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被 告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，依一事不再理原 則，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟法上 所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪（如接續犯、繼續 犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪 （如想像競合犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既 僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，其一部事實已經判決 確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。此種事實 係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事 實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定 判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。從而單一案件之一 部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力及於全部，法院 自應依上開規定，就構成一罪之其他事實部分為免訴之諭知 （最高法院32年度上字第2578號判例、49年度台非字第20號 判例、60年台非字第77號判例參照）。
三、經查：
㈠訊據被告固坦承扣案之火藥擊釘槍係將其自網站購入之火藥 擊釘器前端加裝握把及以金屬管取代金屬活塞桿而成等情（ 見原審101 訴397 卷第109 頁反、53頁），惟矢口否認有何 非法製造槍枝犯行，辯稱：握把及金屬管均係其購入該火藥 擊釘器時所附之組成零件，並未變更原來結構及性能，非屬 製造行為云云。按所謂製造行為，包括創製、改造、組合、 混合、化合等行為在內，其意義在於將物之成分、結構或性 質予以改變，而創造或強化其殺傷力，亦不論外觀情況或實 質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施 加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造 行為（最高法院98年度台上字第2857號、100 年度台上字第 156 號、101 年度台上字第1855、1689號判決意旨參照）。 查，扣案火藥擊釘槍認係改造長槍，由市售火藥擊釘器移除 金屬活塞桿（推送鋼釘用）並加裝金屬管及握把（用以解除 保險裝置）而成，擊發功能正常，可供擊發同案送鑑子彈（ 即被告以口徑0.22吋之打釘槍空包彈組合金屬彈丸而成之非 制式子彈）使用，具殺傷力，認係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲」，有內政部警政署刑事警察局101 年6 月1 日刑 鑑字第0000000000號鑑定書、內政部103 年5 月29日內授警 字第0000000000號函各1 件附卷可稽（見原審101 訴397 卷 第33-35頁、102重訴8卷第80頁）。又被告於原審所提出其 於同一網站購得之火藥擊釘器（其與扣案火藥擊釘槍之握把 處均有標示「四川南山NS307A」字樣，有原審103年10月15 日勘驗筆錄及照片2張可按，見102重訴8卷第126反-1 27、 144-145頁），經送請權責機關內政部比對鑑定結果：市售 火藥擊釘器（為擊發特殊空包彈將鋼釘射入木材、混凝土或 鋼板等之建築用工具）內具固定環及金屬活塞桿，須將釘管 頂住目標物，始能解除保險功能供擊發使用，而扣案火藥擊 釘槍則因槍口端加裝握把，可直接將握把後拉（取代頂住目 標物作用）解除保險，不須頂住目標物即可擊發；且市售火 藥擊釘器頂住目標物擊發火藥時，其內裝置之實心金屬活塞 桿會往前推送鋼釘射入目標物，扣案火藥擊釘槍則未見固定 環且以中空之金屬管取代實心之金屬活塞管，就可以擊發適 用之彈丸等情，有內政部103年5月20日內授警字第00 00000000號函在卷可憑（見原審102重訴8卷第76頁）；另扣 案火藥擊釘槍依檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，因其結構具 持握裝置及槍管（即中空金屬管），並具擊發彈丸之性能， 故認係具殺傷力之槍枝乙情，亦據鑑定人鄭昆哲於原審結證 明確（見原審102重訴8卷第114-115、117反-118、120-122
頁）。綜上，本件扣案火藥擊釘槍前身為市售火藥擊釘器， 原先設計不具前端握把，須頂住目標物才能射擊推送鋼釘， 且其內原裝置固定環及實心金屬活塞桿，原始目的即在阻斷 彈丸發射通過，本非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，被 告擅自在其前端加裝握把並以中空金屬管取代原先裝置之固 定環及實心金屬活塞桿，此等行為已將原頂住目標物推送鋼 釘之功能，改為發射彈丸之功能，既已改變市售火藥擊釘器 原來之結構及性能，揆諸前揭說明，自屬於「改造行為」之 概念無訛。被告雖辯稱其販入之初即另附有握把及中空金屬 管云云，惟其於原審所提出於同一網站所購得之火藥擊釘器 ，被告及辯護人均供稱被告係連同外包裝盒一併交由辯護人 轉送法院，未曾更動等語（見原審102重訴8卷第136頁反） ，經檢視並未另附有被告所稱之握把及中空金屬管，且將扣 案火藥擊釘槍之前端握把拆下裝入包裝盒內，即無法蓋上盒 蓋（見同卷第137頁），參以被告曾供稱：該握把也是網路 買的等語（見原審101訴397卷第109頁反），可知被告所加 裝之握把顯非其販入之火藥擊釘器原先附設之裝置物。又被 告既供承其與友人曾合開工程行，就市售市售火藥擊釘器之 功能及運用情形應知之甚詳，姑不論其購入火藥擊釘器時是 否附有其所稱之中空金屬管，然依其工作經驗及同時為警在 上址住處扣得其他10支長短槍（其中2支送鑑結果係具殺傷 力之空氣槍，詳如後述）之把玩槍枝智識，不可能不知以中 空金屬管取代原先裝置之固定環及實心金屬活塞桿，即可將 火藥擊釘器原先之推送鋼釘射入木材、鋼板等工作物之功用 ，改為從中空金屬管發射彈丸之功能，如持以射擊，即可能 造成人體傷害，堪認其主觀上有將建築用工具改造成具殺傷 力槍枝之犯意，至為灼然。被告所辯，乃無可採。 ㈡被告於101 年5 月1 日在上址住處為警查獲本件扣案火藥擊 釘槍之同時，亦為警扣得具殺傷力之空氣槍2 支及非制式子 彈80顆（59顆係由口徑0.27吋之打釘槍用空包彈組合直徑6. 0 ±0.5mm 金屬彈丸製成之非制式子彈，21顆係由口徑0.22 吋之打釘槍用空包彈合直徑2.0 ±0.5mm 金屬彈丸製成之非 制式子彈），且其持有上開具殺傷力空氣槍2 支及非法製造 上揭非制式子彈二犯行，業經原審法院以101 年度訴字第39 7 號、954 號判決（下稱前案），各判處有期徒刑1 年7 月 ，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元及1 年4 月，併科罰金3 萬元，定應執行刑2 年，併科罰金5 萬元，緩刑5 年付保護 管束，並應於該判決確定之翌日起2 年內提供240 小時義務 勞務，該案於102 年1 月23日確定等情，有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4 張（見警卷第6-7 、
8-14頁）及上揭原審法院刑事判決、臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。而被告供稱扣案火藥擊釘槍（槍枝管制編 號0000000000）之原型「火藥擊釘器」係其於101 年2 月間 購入，於101 年4 月間在其住處加裝握把；扣案具殺傷力非 制式子彈之原型「釘槍用空包彈」則是其3 、4 年前做工程 剩餘之物，也是於101 年4 月間，在其住處以瞬間接著劑黏 著金屬彈丸（鋼珠）將之加工而成等語（見原審101 訴397 卷第108-110 頁）。並於本院供稱：將空包彈前端黏上鋼珠 ，本來就是要供扣案火藥擊釘器使用乙節（見本院卷第37頁 ），此與內政部警政署刑事警察局103 年5 月27日刑鑑字第 0000000000號函覆「扣案火藥擊釘槍可裝填扣案口徑0.22吋 之打釘槍空包彈組合金屬彈丸使用」乙情（見102重訴8卷第 78頁）相契合。則基於槍枝無適合擊發之子彈無法發揮功能 之常情，堪認被告主觀上係基於單一犯罪之目的，在同一地 點，於密接之同一段時間內，以數個舉動接續進行製造槍、 彈之行為，具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念 ，持續製造槍、彈之二行為重疊難以強行分開，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。是被告本 案非法製造具殺傷力槍枝（扣案火藥擊釘槍）之犯罪事實， 即為前案「被告非法製造子彈」犯行之確定判決既判力效力 所及，依刑事訴訟法第302條第1款規定應諭知免訴之判決， 原審遽為被告有罪諭知，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖 無理由，惟原判決既有上揭之違法，即屬無可維持，自應由 本院撤銷原判決，依法為免訴之諭知。
㈢沒收屬從刑，應附麗於主刑，除法有明文外，應不得單獨宣 告沒收，刑法第39條明定「免除其刑者，仍得專科沒收。」 ，並無免訴判決亦得單獨宣告沒收之明文，是本院自無從於 本判決宣告沒收本件扣案火藥擊釘槍，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日