臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第694號
上 訴 人
即 被 告 余國琳
選任辯護人 林泓帆律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院102年度訴字第402號中華民國103年6月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第5874號、102
年度偵字第518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、余國琳明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第1項第1款、第2 款所定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、 販賣，竟先於不詳時間、地點，取得具殺傷力之仿BERETTA 廠M92型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬滑套及土造 金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號： 0000000000號，下稱「改造手槍」）、具殺傷力非制式子彈 1顆及不具殺傷力之非制式子彈3顆後，即基於販賣具有殺傷 力槍枝及子彈之犯意，於民國101年8月底某日，在雲林縣○ ○鎮○○里○○路000巷00號林育坤之住處，欲以新臺幣（ 下同）約3至4萬元之價格販售上開改造手槍及子彈予黃炳華 ，惟因該改造手槍之撞針擊發功能有異常，余國琳遂先將上 開改造手槍之槍身（包含土造金屬槍管，不含滑套，以下同 ）及上揭子彈均先行交予黃炳華，另將土造金屬滑套（含撞 針）部分攜回，約定日後將修復完成再支付價金而未遂（黃 炳華、林育坤涉犯非法持有、寄藏槍砲之主要零件罪部分， 業經原審判決確定）。
二、嗣經警於101年8月30日上午7時28分持臺灣嘉義地方法院所 核發之101年聲搜字第809號搜索票前往上址搜索，於客廳電 視櫃內扣得改造手槍槍身1支及子彈4顆。警方復於同日下午 1時38分許，帶同余國琳及林育坤至余國琳位於雲林縣○○ 鎮○○里00鄰○○000號住處後方廢棄油桶下，取出上開改 造手槍之土造金屬滑套而扣案，經組裝送鑑定後認具有殺傷 力，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判
程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第88頁反面至第90頁） ，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當， 均具有證據能力。
二、證明力部分：
㈠被告固坦承有於上開時間與林育坤及警員至其前揭住處後方 取出土造金屬滑套之事實（見102年度偵字第518號卷，下稱 「偵二卷」，第35頁），惟否認有何販賣具殺傷力之改造手 槍犯行，辯稱：證人黃炳華、林育坤前後證述不一，黃炳華 所證稱於林育坤家中交易，將槍彈包藏於電視櫃內，卻又擔 心林育坤父母發現，說詞顯有矛盾，且所指稱交易過程多與 常情不符，對於林育坤是否知情乙事說法一再更改，再者， 被告曾指認黃炳華、林育坤販賣毒品，其等有誣陷被告之動 機；本案改造手槍經送鑑定結果擊發功能正常，顯見黃炳華 所稱因零件故障而由被告攜回修理云云，不足採信；依證人 王輝松、陳昭宏之證述，於本案搜索前，已監聽到黃炳華持 有槍枝及林育坤要找人改造槍枝，並未提及余國琳有涉案， 顯見本案改造手槍與被告無關云云。選任辯護人則為被告辯 護稱：持有槍砲主要組成零件與販賣槍枝之罪刑差距甚遠， 黃炳華最終僅由原審判處有期徒刑2月，其於本件自白犯罪 絲毫未受遭追訴、判刑之不利益，林育坤於本案所涉犯刑責 亦輕，相較於另案因販賣毒品之重罪根本微不足道，其本於 與黃炳華「大哥、小弟」情誼，順勢隨黃炳華證述翻供，甚 至能教訓被告，是實難因黃炳華自白犯罪即認其證述可採； 查獲扣案滑套之廢油桶所在地點於被告住家外之開放空間， 任何人均得隨時自由出入，且依蒐證光碟之勘驗結果及證人 王輝松、陳昭宏之證述，被告並無引導警員或林育坤取出滑 套之行為，且被告自始均否認犯罪，豈有可能向警方自白扣 案滑套存放於自家外之廢油桶？又如被告確曾告知陳昭宏滑 套存放之地點，當日亦應由被告與林育坤一同取出滑套；滑 套及槍身均屬槍枝之重要成分，分開存放反增加被查獲之風 險，且被告如將滑套攜回修理，亦需測試與其他部分是否已 密合而得順利擊發，並無單獨將滑套攜回修理之可能；依內 政部警政署刑事警察局函文所示，扣案滑套並未發現有明顯 缺損情形，原判決認定因改造手槍之撞針擊發功能有異而由 被告將滑套攜回修理乙情，應與實情不符；被告曾於服役時 擔任軍械士，且依證人王輝松之證述，本案改造手槍於斯時 業經鑑識人員組裝近乎完成，被告敲一下之動作實為正常反 應，與對扣案槍枝是否熟稔無涉；本件既無法於扣案槍枝上 採獲被告指紋，即應為有利於被告之認定。
㈡經查：本案警員於101年8月30日上午7時28分持臺灣嘉義地 方法院所核發之101年聲搜字第809號搜索票，前往雲林縣○ ○鎮○○里○○路000巷00號林育坤之住處執行搜索，於客 廳電視櫃內扣得改造手槍槍身1支及子彈4顆，嗣林育坤於同 日下午1時38分許，與警方及被告至被告位於雲林縣○○鎮 ○○里00鄰○○000號住處後方廢棄油桶下，取出上開改造 手槍之土造金屬滑套之事實，為被告所不否認（見本院卷第 92頁反面至第93頁反面），且為證人林育坤證述明確（見偵 二卷第44頁及其反面），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表附卷可稽（見警卷第5-11頁），並經本院勘驗蒐 證光碟，且製有勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第90-91頁 ）。另上開扣案之改造手槍槍身及滑套組裝後，經送鑑定結 果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M92型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成（槍枝管制編 號：0000000000），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年10月3日 刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見101年度偵字第 5874號卷，下稱「偵卷一」，第21-22頁）。是此部分之事 實，首堪認定。
㈢關於本案改造手槍槍身之來源，證人黃炳華於101年12月4日 、102年1月22日偵查中證稱：那枝槍是余國琳於101年8月下 旬某日白天拿去林育坤位於雲林縣○○鎮○○路家中要賣給 我，他說要賣我3、4萬元，可是該槍的撞針有問題無法擊發 ，所以余國琳就將該槍放在林育坤家中，余國琳將滑套帶回 去修理撞針，他說大約1、2天就可以處理好，當時林育坤並 不在家，因為他家的門常常沒有鎖（見偵一卷第40頁反面、 偵二卷第43頁及其反面），復於原審審理時證稱：101年8月 28、29日余國琳問我是否興趣看東西，我就說你拿來林育坤 家裡，余國琳就將扣案槍械帶過來，包括子彈，他放在桌上 拆解，發現撞針及滑套有故障，無法組合，余國琳就說滑套 及撞針他要拿回去修理，撞針及滑套是連在一起，所以他一 起帶走（見原審卷第281頁反面），證人黃炳華於偵查及原 審審理時始終證稱本案改造手槍原係被告余國琳於警員查獲 前攜至林育坤家中欲販賣予黃炳華，惟因撞針故障，而由被 告將該部分連同滑套一併取回修理，其餘槍身則放置於林育 坤家中，此部分證述核與同案被告林育坤於101年12月4日偵 查中供稱：是黃炳華放的，當日黃炳華放時我人不在家；當 時員警扣到沒有含滑套的改造手槍時，員警希望我可以將滑 套的下落供出來，我是從黃炳華那邊知道東西是從余國琳那 邊來的，當時在警局時有叫余國琳講出來（見偵一卷第61-6
2頁），復於102年1月22日偵查中供稱：我不知道余國琳跟 黃炳華的交易過程，但當天去取出滑套時，余國琳有一起去 他們家那邊把滑套取出來，由余國琳帶警察進去看滑套位置 ，再由我去拿出來，當天我有跟余國琳說我願意扛下來，所 以余國琳才願意配合，當天余國琳也是因施用毒品被警方查 獲，所以我、黃炳華、余國琳人才會一起在水上分局製作筆 錄等語（見偵二卷第44頁及其反面、偵一卷第76-77頁）相 符。而本件於查獲初始，林育坤原係供稱：槍枝是1名綽號 進樹之男子所寄放的，我沒有拿去試射過，因為我不太會用 ，想說遇到對槍枝熟的人再跟他請問怎麼用，該槍彈是我放 在我家1樓的電視櫃（見警卷第2頁、偵卷一第15-16頁）， 斯時本無任何證據證明本案改造手槍與證人黃炳華有何關聯 ，黃炳華實無為誣陷被告而承擔遭追訴、判刑不利益之必要 ，且其所稱因撞針有瑕疵無法擊發，故僅留下槍身，撞針連 同滑套乃由被告攜回乙事，亦與查獲當時之客觀情狀相符， 其所述扣案之槍枝係被告余國琳欲販賣給伊乙情，其可信度 極高。
㈣另就本件林育坤供出被告之過程觀之，林育坤於101年10月 11日偵查中即翻異前詞，改稱：當時先在我家扣到沒有滑套 的改造手槍，我跟警察說這是余國琳的，然後警方就去余國 琳家中找到滑套（見偵一卷第26頁），嗣檢察官於101年12 月4日提解黃炳華及林育坤到庭，並行隔離訊問後，其等即 一致指稱於林育坤住處扣得之槍身係來自於被告，並無齟齬 ，倘非其等所述為真，如何能於偵查中為上開互核相符之證 述？再以林育坤與黃炳華間之關係而論，黃炳華於原審審理 時證稱：我人不舒服，林育坤會在旁邊照顧我，林育坤有1 、2次幫我交易毒品（原審卷一第283頁反面至第284頁）及 林育坤於偵查中供稱：「黃炳華綽號鴨肉，我都稱他『大仔 』」、「黃炳華會讓我去載人到相約地點附近，他再出面交 貨，我離遠一點，以防被搶，算是幫他，保護他的安全，因 為他的腳不方便，如果我不舒服的時候可以向他要一點（毒 品）」、「（是否承認與黃炳華共同販賣海洛因？）承認， 但我通常是去帶人」（見偵一卷第15頁、第17頁、第19頁） ，顯見林育坤平常係依附於黃炳華幫助其販賣毒品，以換取 免費施用毒品之機會，黃炳華與林育坤為「大哥」、「小弟 」之關係，惟依常理而言，多為「小弟」為「大哥」擔罪頂 替，鮮見「大哥」願意為「小弟」犧牲頂罪者，此由證人黃 炳華於原審審理時所證稱：我在查獲前就跟林育坤說（槍枝 來源），林育坤被查獲後，怕牽連到我，所以先說不知道是 何人的等語（見原審卷第284頁反面）即可見一斑。況依證
人王輝松於偵查中證稱：當時我們有懷疑該手槍係黃炳華所 有，因此當日我們將林育坤帶回嘉義縣○○鄉○○○00-0號 當面詢問，但林育坤並無指認是黃炳華的（見偵一卷第41頁 ），及於原審審理時所證稱：查獲槍枝時我們直接問林育坤 說這槍枝是誰的，他直接回稱槍枝不是我的，我們有問他滑 套在何處，他不說（見原審卷一第238頁反面），顯見林育 坤於扣得本案改造手槍之槍身時，第一時間之反應係否認槍 身為其所有，且未透露滑套之去向，嗣因慮及其「大哥」黃 炳華已為警方鎖定而恐遭追訴持有槍砲罪嫌，始於警詢初始 謊稱本案改造手槍為其所有，嗣於101年10月11日偵查中經 檢察官提示上開內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵一卷 第26頁），得知所涉犯罪刑甚重，方如實供出扣案之槍管為 黃炳華所持有。則觀諸林育坤供出本案改造手槍來源之前後 過程，確實符合實務上常見「小弟」為「大哥」擔罪之現象 ，是以黃炳華本可全身而退，卻又自行供出本案改造手槍槍 身係伊所持有，如非確有其事，實無為「小弟」頂罪而自陷 囹圄之理。更何況林育坤如欲誣陷被告，大可供稱係其本人 向被告購買即可，實無一併供出其「大哥」黃炳華之必要。 由此益見證人黃炳華、林育坤所證稱本案改造手槍係被告所 欲販賣予黃炳華乙節，應有所據，均可採信。
㈤再就本件自被告住處後方廢棄油桶下，查獲上開改造手槍之 土造金屬滑套之過程，證人即警員陳昭宏於偵查中證稱：當 日到余國琳家時，他說他要下車先看父母親在不在，余國琳 當時是以鑑定許可書帶至分局採尿，因為是在他家，如果要 搜索需要他同意，他下車後我跟在後面，當時林育坤沒有下 車，因為小隊長王輝松先指示我下去看環境有無安全疑慮， 所以我就跟著余國琳下車，他走在前面，我走在後面。余國 琳走到房子的後方圍牆旁，沒有進到屋裡，他走過去，我跟 著過去，在轉角時他跟我說看過林育坤將滑套丟在廢油桶下 方，當時我有彎腰查看，有看到鐵製的東西放在廢油桶下面 ，我就走回廂型車跟小隊長報告可以下車取滑套，當時林育 坤還在車上，所以就由我帶同林育坤，由小隊長持錄影機蒐 證，去取滑套等語（見偵一卷第75頁），並於原審審理時具 結證稱：余國琳下車到前門去看他家人是否在家，前門好像 關著，他走到屋後，我跟過去，余國琳就跟我說他曾經看過 林育坤把東西丟在廢棄油桶下面等語（見原審卷一第244頁 ）。證人陳昭宏均明確指證於取出滑套過程中，被告余國琳 表示曾看過林育坤將滑套丟在其住處廢油桶下方，可見證人 陳昭宏隨同被告下車時，已自被告口中得知本案改造手槍之 滑套藏置於被告住處後方廢油桶之下。則該滑套如非被告所
放置，又豈會主動告知陳昭宏滑套放置之地點？更何況被告 亦自承：「（林育坤除了取出滑套那次外，他之前有無到過 你家？）我不確定林育坤去過幾次，但是黃炳華會開車送毒 品過去，林育坤有無在車上我不曉得，但是林育坤都沒有下 車過，我在家的時候」（見原審卷第361頁），則以被告於 林育坤與黃炳華駕車至其住處時，既未曾目睹林育坤下車進 入其住處，顯見其向證人陳昭宏所稱看過林育坤將滑套丟在 廢油桶下方乙節，係為掩飾其自行將滑套藏匿於廢油桶下方 所為避重就輕之詞，不足採信。再觀諸被告余國琳住處後方 之廢油桶，係位於被告住家圍牆內，圍牆內之廢油桶及附近 大型機具均為被告家人所有，業據被告自承在卷（見本院卷 第91頁），則縱使該處為開放空間，亦屬被告住家之一部分 ，倘非被告所放置，外人又豈會輕易進入被告住家庭院並繞 過房屋，而將該滑套藏置於廢油桶下方？顯見該滑套確實為 被告所自行藏置，應屬明確。
㈥陳昭宏與被告至廢油桶發現滑套後，隨即帶同林育坤至上開 地點取出滑套，觀諸該蒐證過程：
「12秒時，由警員B在後以手押在林育坤肩上，押解林育坤 ，警員A持攝影機於押解警員B及林育坤後方拍攝取出滑套的 過程。林育坤帶同警員B向建築物的右側空地前往該建築物 的後方，林育坤走向該建築物後方的1個廢棄油桶，並走到 面向該廢棄油桶左側後。該廢棄油桶旁有大型機具，於28秒 林育坤的頭快碰觸到該大型機具時，警員B把林育坤的肩按 壓下去。31時秒，林育坤還沒完全蹲下。
警員A：丟在哪裡？等一下等一下我攝影一下。放哪？ （林育坤跨到有泥土的地上，蹲下探看，於41秒時以左手由 該廢棄油桶左側下方取出1個金屬滑套。）
警員A ：這喔！
林育坤：嘿！
警員A ：你丟在這裡喔！
林育坤：嘿啦！
警員A ：這什麼東西？
林育坤：就那支槍，應該是…
警員A ：較大聲一點，好嘛！
林育坤：那支槍的槍身的樣子！
警員A ：那個，算那個滑套喔！
林育坤：嘿！剛才搜到的那一支。
警員A ：在你家搜到的那支滑套？
林育坤：嘿啦！
警員A ：你把它丟在這裡？
林育坤：嘿啊！
警員A ：這是什麼人，你朋友嗎？
林育坤：這不是， 這沒什麼人。
警員A ：好啦！好。」
以上勘驗結果，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第90頁 反面），而關於林育坤究係如何得知滑套所在位置，其於原 審審理時證稱：我是跟警察走，警察沒有告訴我，是警察引 導我的，示意東西在那裡（見原審卷一第287頁及其反面） ，而該押解林育坤之警員B為證人陳昭宏，攝影之警員A為證 人王輝松乙情，業據王輝松證述明確（見原審卷一第237頁 ），則押解林育坤之警員陳昭宏於林育坤取出滑套前，既已 知悉滑套所在位置，且以其於押解林育坤取出滑套之過程中 ，自始至終均以手搭在林育坤肩上，而於林育坤頭部即將碰 觸到大型機具時，隨即按壓林育坤肩膀，復於3秒後，在林 育坤尚未完全蹲下之情形下，證人王輝松隨即詢問：「丟在 哪裡？等一下等一下我攝影一下。放哪？」，顯見林育坤所 稱係於警員引導示意之下始取出滑套等情，尚非無稽。更何 況於林育坤取出滑套後，警員詢問林育坤取出何物時，林育 坤尚支吾其詞，不知所云，於警員要求其大聲回答後，始以 不確定語氣答稱：「那支槍的槍身的樣子」，嗣經警員以「 那個，算那個滑套喔」糾正時，其始附和警員改稱：「嘿！ 剛才搜到的那一支。」，則以林育坤於取出滑套後，絲毫不 知該物品為滑套，仍以「槍身」稱之，足見林育坤確實如其 所言，於搜索前對於滑套所在位置毫不知清，係於警員引導 示意之下，始順利取出滑套。至於陳昭宏、王輝松固於原審 審理時均否認有何引導林育坤取出滑套之行為（見原審卷一 第237頁、第243頁反面），惟本件扣案之滑套既於被告住處 庭院所取出，且被告於林育坤取出滑套前已告知陳昭宏滑套 所在位置，王輝松於林育坤取出槍枝後，甚至有誘導林育坤 供述取出物品為滑套之事實，甚且林育坤亦一再指證警員有 引導其取出滑套之行為，則倘若一旦查證屬實，其等恐將背 負行政責任，是尚難以其等否認曾引導林育坤取出滑套，即 認該滑套為林育坤所棄置於該處。
㈦另依上開滑套取後，與本案改造手槍槍身組裝之過程，證人 王輝松於原審審理時係證稱：將滑套、槍枝組合，是我們鑑 識科的組員幫忙組合，但是有插硝頂住沒有辦法組合，後來 余國琳說把他敲一下，就可以組合，好像陳昭宏說不然你來 敲一下，余國琳就來組合，他在地上敲一下就組合起來，鑑 識科的組員如果用力敲應該也可以組合完成，但是他不敢用 力敲怕用壞槍枝（見原審卷一第237頁），證人陳昭宏亦證
述：我同事先將滑套裝入槍枝時，無法密合，余國琳說敲一 下就好了，有人就叫余國琳把槍枝敲一下，余國琳就拿過來 敲一下就密合等語（見原審卷一第242頁反面），而被告於 本院亦坦認其於現場確有以手槍敲擊地面後，槍枝即組裝完 成之事實（見本院卷第93頁），惟本件於警詢初始，坦認持 有本案改造手槍之人為林育坤並非被告，倘若被告與本案改 造手槍並無任何關聯，何以會於槍枝遲遲無法組裝之時，主 動稱將槍枝敲一下就可以組合，嗣即由被告以槍枝敲擊地面 後，隨即組裝完成，顯然被告余國琳對於扣案槍枝之組裝非 常熟稔。再者，經原審及本院勘驗槍枝組合之過程，其滑套 取出後，鑑識人員於錄影時間第40秒開始欲將滑套安裝到槍 枝上，然直到3分55秒錄影結束後，尚無法順利安裝乙節， 有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第322頁、本院卷第91頁 反面至第92頁），則以對於槍枝構造極為熟悉之警方專業鑑 識人員，於取出滑套後，竟安裝3分鐘以上仍未果，直至錄 影結束亦無法組裝完成，然經被告余國琳敲擊地面一下竟然 即可安裝完畢，諸此均在在證明被告對於扣案槍枝極為熟悉 。況且依黃炳華所證稱因滑套撞針有問題無法擊發，始由被 告帶回修理乙情，可見被告確實曾組裝修復過本案改造手槍 ，始得以於短時間內將該手槍組裝完成。益證黃炳華上開證 述，應與事實相符，本案改造手槍確係如黃炳華所言，於其 向被告購買之時，因發覺滑套撞針故障而先由被告取回修復 ，殆日後再行交付之事實，應可認定。
㈧被告辯解本院之判斷：
⒈關於黃炳華、林育坤前後證述不一，且有誣陷被告動機部分 ：
①按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不 符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字 第1599號判例要旨可資參照）。本院經核證人黃炳華前後證 述並無嚴重之瑕疵，而林育坤之證述固有前後一不致之處， 尤以林育坤就槍彈來源先供稱係「進樹」所交付，後改稱係 由被告販賣予黃炳華，前後供述更屬矛盾，惟林育坤係因慮 及其「大哥」黃炳華遭追訴持有槍砲罪嫌，始謊稱本案改造 手槍為其所有，此與「小弟」為「大哥」擔罪之實務常見情 形相符，已如前述，並無悖於常理之處。更何況本案改造手 槍之槍身係於林育坤家中所查獲，縱使為黃炳華所放置，林 育坤亦難脫干係，而其對於非法持有扣案槍枝之槍身部分， 於偵查中亦否認犯行（見偵一卷第79頁），則其於偵查中供
稱係於警局時黃炳華始告知槍枝來源係余國琳云云（見偵一 卷第77-78頁），當係為避免遭追訴持有槍枝主要組成零件 所為之辯解，縱不足採信，惟其餘指證槍彈來源係被告部分 ，既與黃炳華之證述及客觀跡證相符，尚難以其前後供述不 一，即推翻其全部證詞，而認均不足採。
②被告固於黃炳華、林育坤所涉販賣毒品之案件中，指證黃炳 華、林育坤為販賣毒品之人，此據黃炳華證述在卷（見原審 卷一第283頁反面），惟於本件查獲當日，係因查緝黃炳華 、林育坤販賣毒品案件至林育坤住處搜索，並因於執行通訊 監察過程中監聽到被告施用毒品，而於同日對其強制採驗尿 液，並通知被告至警局製作筆錄等情，業據證人即警員林乙 皓於原審審理時證述明確（見原審卷一第175頁及其反面） ，易言之，被告於本案查獲當日始有指證黃炳華、林育坤販 毒之行為，縱使其等因此而產生糾葛，亦係於本案查獲以後 之事，惟本案改造手槍之滑套亦於查獲同日即於被告住處後 方扣得，則於此之前既未發生被告指證黃炳華、林育坤販賣 之事，林育坤實無任何陷害被告之動機，而特地前往被告住 處丟棄或藏匿扣案滑套之理。
③原審雖僅判處黃炳華有期徒刑2月，且得以易科罰金，惟黃 炳華於偵查中自首其犯行時，並無法預見日後實際遭判處之 刑度為何，其所得知者，僅為倘若自首本件犯行，將面對最 重本刑5年有期徒刑之追訴，對於另外面臨販賣毒品重刑之 黃炳華而言，無異是雪上加霜，惟黃炳華仍願意坦認扣案槍 枝之槍身為其所持有，益徵其所為之供述應與事實相符，辯 護人以黃炳華僅遭輕判有期徒刑2月，應係為教訓被告而為 本件虛偽證述云云，實係倒果為因，洵無足採。 ⒉滑套及槍身固均為槍枝之主要組成零件，分開存放雖可能增 加被查獲之風險，惟以被告之角度而言，其所攜回者，僅只 滑套，日後縱於其住處遭查獲，亦僅持有槍枝之主要組成零 件，反而其若將槍身一併攜回，如不幸遭查獲，所觸犯者即 為非法持有具殺傷力之槍枝罪，是對於被告而言，分開存放 所承擔之風險反而較一併取回整枝槍枝為輕。又關於滑套修 理後需測試尚需得否擊發部分，觀諸上開槍枝於被告敲擊地 面後即已組裝完成，顯見其需修復之幅度應不大，則被告應 僅需於交付滑套予黃炳華時，再行測試即可，實無將全部槍 枝攜回，而增加其自身遭查獲風險之必要。
⒊依內政部警政署刑事警察局103年11月24日刑鑑字第0000000 000號函文所示（見本院卷第106頁），扣案滑套固未發現有 明顯缺損情形，惟證人黃炳華係證稱：因當時只有撞針有問 題，所以余國琳只拿滑套回去修理，他說大約1、2天就可以
處理好，過了約1、2天就被警方去林育坤家中搜索查獲（見 偵二卷第43頁反面），是依黃炳華之證述可知，被告將滑套 攜回修理時，已表示經過1至2天即可修復完成，則以警員於 被告取回滑套1至2天後隨即至被告住處扣得本件滑套，且在 現場亦可於被告協助之下完成組裝，經送鑑定後，亦認定具 有殺傷力，可見該滑套應已修復完成，僅因警員突至林育坤 家中搜索以致於槍枝交易未成。是尚難以滑套並無明顯缺損 情形，即為有利於被告之認定。
⒋被告於擔任軍職時，專長為步槍兵，而曾受彈藥兵專長訓練 ，有雲林縣後備指揮部103年12月8日後雲林管字第00000000 00號函附卷可證（見本院卷第110頁），選任辯護人據此認 被告因有此軍事背景，使其對槍械有一定程度之熟稔，其「 敲一下」動作為常人正常反應，與對於本案改造手槍是否熟 悉無涉云云，惟正因為被告服役時專長為步槍兵，且曾受彈 藥兵專長訓練，其於販賣槍枝予黃炳華卻發現滑套撞針有瑕 疵之時，始有能力修復撞針後再販賣予黃炳華，此益徵黃炳 華上開指證應非虛妄；再者，被告對於槍械雖有相當涉獵， 惟其專業程度應仍不及於受有專業訓練之警局鑑識人員，則 以鑑識人員於現場多方摸索嘗試後，仍無法成功組裝槍枝， 卻於被告敲擊地面一下後，隨即組裝完成，倘非被告對該槍 枝已有相當熟悉程度且曾組裝成功，如何能順利完成任務？ 由此益證本案改造手槍為被告所販賣予黃炳華之槍枝，殆無 疑義。
⒌本案改造手槍上固未驗得被告之指紋，惟依嘉義縣警察局水 上分局101年9月28日嘉水警偵字第0000000000號函指紋採證 報告（見偵一卷第23-25頁）所示，係認：「未發現可資比 對之指紋」，換言之，扣案之改造手槍非但無法驗得被告之 指紋，連至被告住處取出槍枝之林育坤的指紋亦無法進行比 對。既然連林育坤之指紋均無法進行比對，則尚難以本件改 造手槍上未驗得被告之指紋，即為有利於被告余國琳之認定 。
⒍證人陳昭宏雖證稱：有監聽到林育坤要找人改造槍械，我們 當天重點放在雲林縣○○鄉的一個點，因為那個人有改造槍 枝的背景，是吳岫松（見原審卷第243頁），惟黃炳華於偵 查中係證稱：我和余國琳在聊天時有聊到說有槍可以賣，我 叫余國琳拿到林育坤家中給我看（見偵二卷第43頁及其反面 ），並未提及曾於電話中與被告商談購買槍枝乙事。況且本 件滑套係於被告而非吳岫松家中查獲，林育坤於查獲前亦無 誣陷被告之動機，均已詳述如前，且依本案證人之證述及客 觀之跡證既均顯示槍枝來源為被告余國琳，縱使警員於監聽
時懷疑林育坤係欲商請吳岫松改造槍枝，亦難據此即認扣案 槍枝來源係吳岫松而非被告。
㈨綜上所述，被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為1、意圖營利而販入，2、意圖營利而 販入並賣出，3、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述1、2販賣罪之著手，至於3之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。被告余國琳雖已 著手將欲販賣槍枝之槍身及具殺傷力之子彈1顆交予黃炳華 ，並與黃炳華洽談槍枝買賣之價金，惟被告尚未交付滑套予 黃炳華，黃炳華亦未給付價金，則其販賣仍屬未遂。是核被 告余國琳所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、 第1項未經許可販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪、及同 條例第12條第5項、第1項販賣子彈未遂罪。檢察官認為被告 余國琳販賣子彈部分為既遂，容有誤會。被告余國琳販賣前 持有前揭扣案之槍枝及子彈之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告余國琳同時販賣本案改造手槍1支 及子彈1顆予黃炳華，係以一販賣行為，同時觸犯二罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣槍枝未遂 罪處斷。其著手於販賣槍枝行為之實行，而未至販出交付完 成之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。二、原審依前揭事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、 第1項、第12條第5項、第1項、刑法11條前段、第25條第2項 、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定， 並審酌被告犯罪之動機、目的、販賣之手段、方法、高職畢 業、已婚、育有2名子女，平常與母親、妻子及子女共同生 活，從事稻米育苗工作、其販賣槍枝及子彈之數量，尚未以 前揭槍枝或子彈為犯罪工具，犯行對社會之危害程度等一切 情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金4萬元，並就罰金部分諭 知易服勞役之折算標準。另認扣案可發射子彈具殺傷力之仿 BERETTA廠M92型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第 38條第1項第1款之規定，予以沒收，並敘明原具殺傷力而經 鑑驗試射之子彈1顆，則因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已 不具殺傷力，不再屬於違禁物，及不具殺傷力之子彈3顆，
並非違禁物，均不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤， 量刑亦稱允當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理 由，均已詳如上述，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
附錄本判決論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。