臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第75號
104年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 古成藤
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方
法院103年度訴字第29、99號中華民國103年10月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6243、666
1號，追加起訴案號：103年度偵字第107、280號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院 以97年度訴字第 722號判決，各判處有期徒刑9月、8月，定 應執行有期徒刑1年4月確定；又因施用第一、二級毒品案件 ，經同院以97年度訴字第440號判決，各判處有期徒刑1年、 10月，定應執行有期徒刑1年8月確定；再因施用第二級毒品 案件，經同院以97年度易字第843號判決，判處有期徒刑7月 確定；復因施用第二級毒品案件，經同院以97年度易字第94 6號判決，判處有期徒刑9月確定：再因施用第二級毒品案件 ，經同院以98年度易字第334號判決，判處有期徒刑7月確定 。嗣經同院以98年度聲字第644號裁定，就該5案定應執行有 期徒刑4年5月確定，於民國101年5月15日因縮短刑期假釋付 保護管束出監，甫於101年12月29日縮刑期滿執行完畢。二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，且甲 基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥， 不得擅自轉讓，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用其 所持用之行動電話門號0000-000000 號或0000000000號為 聯絡工具，於附表一（編號2 除外）所載之交易時間、地 點，以附表一（編號2 除外）所示之交易方式、交易金額 及數量，將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命 ）分別販賣與胡國中、謝劉勇、林泰源、馬鴻傑、古成港 及藍君乾等6 人以營利之，共計9 次。
（二）甲○○另與林育松（業經檢察官另行起訴）共同基於販賣 甲基安非他命以營利之犯意聯絡，使用林育松所持用之行 動電話門號0000-000000 號為聯絡工具，於附表一編號 2 所載之交易時間、地點，以附表一編號2 所示之交易方式
、交易金額及數量，將甲基安非他命共同販賣與謝劉勇以 營利之，共計1 次。
（三）甲○○另基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用其 所有之行動電話門號0000-000000 號為聯絡工具，於附表 二所載之時間、地點及方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命 與李進榮、羅純琪及胡國中等3人，共計6次。三、嗣經警方對甲○○、林育松所持用之上開行動電話門號執行 通訊監察，並於102年11月17日晚間8時許持臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官所核發之拘票，在桃園縣中壢市○○○路00 0號7樓之2889，將甲○○拘提到案，並扣得甲基安非他命 2 小包（毛重為2.03公克）、電子磅秤1臺、吸食器1組及Taiw anMobile廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）， 而悉上情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告及苗栗縣警察局移送臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院99年臺上字第2933號判決意旨參照）。查本案承辦警 員對於被告甲○○所持用之門號0000-000000 號及共同被告
林育松所持用之0000-000000 號行動電話實施通訊監察，前 經臺灣苗栗地方法院核准在案，此有該院102年聲監字191號 （見警卷第350頁至351頁）、第211號（見偵字第280號卷第 23頁至24頁）、第213號（見警卷第352頁至353頁）、102年 聲監續字第327號（見警卷第 361頁至362頁）通訊監察書暨 電話附表在卷可查，屬合法監聽，而本件司法警察機關依法 定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告 進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察 依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢 察官及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復 已於審判期日向檢察官、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並 告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆之上開說明 ，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人胡國中 、謝劉勇、林泰源、馬鴻傑、古成港、藍君乾、李進榮及羅 純琪於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且辯 護人對於證人在偵查中證詞之證據能力，表示沒有意見，故 於本案自得為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官及 辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製
作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告或其辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認 應係出於自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事 實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。五、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得 作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵 查及原審審理中均坦承不諱，核與證人胡國中、謝劉勇、林 泰源、馬鴻傑、古成港、藍君乾、李進榮及羅純琪於警詢及 偵查中具結證述情節相符，並有被告所持用之行動電話門號 0000-000000及林育松所持用之0000-000000號通訊監察譯文 及臺灣苗栗地方法院102年聲監字第191號、第211號、第213 號、102年聲監續字第327號通訊監察書暨電話附表在卷可佐 （詳見附表一及附表二）。復有用以聯絡販毒事宜之Taiwan Mobile廠牌手機（含供本案犯罪所用之門號0000 -000000號 SIM卡1枚）1支及甲基安非他命2包、電子磅秤 1臺扣案可查 。本院審酌證人胡國中、謝劉勇、林泰源、馬鴻傑、古成港 、藍君乾、李進榮及羅純琪等人與被告間，均無任何怨隙， 衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理， 其等之證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相 符，足認被告之任意性自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，況被告於原 審審理時亦自承：伊販賣甲基安非他命，大約一千元賺二、 三百元，主要係伊自己用沒有那麼多錢，才以毒養毒等語（ 見原審卷第103頁反面），是被告應有營利之意圖甚明。三、雖追加起訴書主張被告所販賣者係第二級毒品安非他命，然 目前國內發現的多為甲基安非他命鹽酸鹽，有行政院衛生署 管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97 年3 月19日管檢字第0000000000號函可佐，且自被告處扣得 之白色結晶2 小包，經鑑驗呈甲基安非他命反應，亦有苗栗 縣警察局苗栗分局毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可查（見偵 字第6343號卷二第24頁），是被告所販賣之第二級毒品應係 甲基安非他命，而非安非他命，併予敘明。
四、綜上所述，被告所犯如附表一所示販賣甲基安非他命、附表 二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，堪以 認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
ㄧ、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定 第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣；又甲基安非他命 除係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒 品外，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第 22條第1款所 稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓 者，藥事法第83條第 1項亦定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等 法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判決意 旨）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8條 第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第 83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第70 21號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第 397號判決 要旨）。是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥而販賣 予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣禁藥 罪，為一犯罪行為同時有 2種法律可資處罰之法條競合，應
依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 依藥事法第83條第 1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法 定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 。」；又毒品危害防制條例第4條第2項定有販賣第二級毒品 罪，法定刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣 1千萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第二級毒品， 毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條 第 1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之 法理，本件被告所為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行部分，均應優先適用毒品危害防制條例第4條第2 項之規定處斷；而被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命 之犯行，並無積極證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6 項之數量，而無依法加重規定之適用，應優先適用重法之藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、是核被告所為如附表一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如附表二所示之犯行 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、被告所犯之販賣及轉讓甲基安非他命等犯行而持有毒品之低 度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉 讓部分依藥事法論處，但其持有部分仍違反毒品危害防制條 例第 11條第2項之罪，故持有甲基安非他命部分仍應論處， 最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。被告所為 如附表一、二所示之犯行，犯意各別，行為時間相異，均應 予以分論併罰。被告就附表一編號2 所示犯行，與林育松具 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、刑之加重減輕：
（一）被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形乙情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受此有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為有期 徒刑及罰金部分，加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部 分，則依法不得加重其刑。
（二）按刑法第71條第2 項規定「有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、 罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至三分之二」。又毒品危害防制條例 第17條第 1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」及第 2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條 第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，再依同條例第 17條第1項遞減其刑（最高法院98年度 臺上字第6928號判決意旨可資參照）。
1、毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： （1）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第 17條第2項定有明文。查本件被 告對於附表一販賣甲基安非他命之犯罪事實於偵查中及原 審審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於偵、 審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之 規定減輕其刑，且就除法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，餘依法先加後減之。
（2）被告轉讓禁藥之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品 危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優 先適用較重之藥事法第 83條第1項規定論處，業如前述， 則雖被告就附表二之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，於偵查 及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得 另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（臺灣高 等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討 結果參照），附此敘明。
2、毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由： 按毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法用意旨在鼓 勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾 追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供 出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品 之蔓延而言（見最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨 參照）。查被告為警查獲後，於原審準備程序及審理時已 具體指明其就附表一編號 6、8至9販賣第二級毒品所持有 之甲基安非他命，係向毒品上游湯昇仁所購得，其餘附表 編號 1至5、7、10，販賣第二級毒品所持有之甲基安非他 命，則是來自於林育松，經警偵查後查獲湯昇仁、林育松 乙節，有苗栗縣警察局103年3月11日苗警刑字第00000000 00號函及職務報告書（見原審卷第45頁至47頁）、苗栗縣 警察局苗栗分局103年3月25日栗警偵字第0000000000號函 及附件資料（見原審卷第49頁至65頁）、臺灣苗栗地方法 院檢察署103年5月 15日苗檢宏儉103偵107字第12293號函 及103年8月18日苗檢宏儉103偵2964字第19778號函（見原 審卷第70頁、第94頁）在卷可查，足認被告就附表一之犯
罪事實已供出其毒品來源並因其供述而查獲正犯湯昇仁及 共犯林育松，應依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定 ，就附表一所示之販賣第二級毒品部分，除法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重外，餘依法先加後遞減之。五、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條（第1項、第2項）、第 19條第1項， 藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38 條第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告無 視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕 害，販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命 ，足使施用者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成 傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者 經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害 國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面 臨之困境，加以販賣及轉讓，其販賣及轉讓之行為助長毒品 流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，其行為實有可 議，兼衡被告販賣甲基安非他命之期間、次數、數量、金額 、人數及轉讓禁藥之期間、次數、人數等情節，並被告自述 為海軍航海士官學校畢業之智識程度，擔任聯結車司機，月 薪新臺幣（下同）5萬元之經濟狀況及離婚育有1名就讀高中 三年級之未成年子女等生活狀況（見原審卷第103頁反面） ，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，並供出毒品來源，態度 尚稱良好，節省司法資源等一切情狀，就販賣第二級毒品及 轉讓禁藥部分，分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執 行有期徒刑6年，且就沒收部分敘明如下：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因該條 項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與 否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字 第462 號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第 4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限 於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵 其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產 抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5 次刑 事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨 參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢 ，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之
金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判 決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應 均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財 物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照 ）。再共同正犯間，本於責任共同之原則，對於共犯間供 犯罪所用之物，均仍應為沒收之諭知，然為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時諭知連帶沒收（最高法院97年臺上字第 53號判決意旨參照）。
（二）被告上開販賣第二級毒品所得現金部分，雖未經扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在各該罪項下予 以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵 償之。另附表一編號 2部分，被告因與林育松共同販賣第 二級毒品，而取得如附表一編號 2所示之犯罪所得2000元 ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規 定，於該罪項下，與林育松連帶沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其與林育松之財產連帶抵償之。
（三）國內行動電話SIM 卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各 行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（ 含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有，故申請名 義人經向各行動電話公司申請取得SIM 卡使用後，自非不 可轉讓給第三者，而移轉其所有權。查扣案所示TaiwanMo bile廠牌手機（內含供本案犯罪所用之門號0000 -000000 號SIM卡1枚）1支及未扣案之門號0000-000000號SIM卡1枚 （販毒時使用之手機同為扣案之TaiwanMobile廠牌手機） 係被告所有，且係供其於本案使用於販賣第二級毒品及轉 讓禁藥甲基安非他命時之聯絡工具，業據其於原審審理時 供承在卷（見原審卷第103頁反面至104頁），核與前開證 人之證述情節相符，並有相關通訊監察譯文附卷可參；另 扣案之電子磅秤 1臺，被告供承係伊所有供其於本案使用 於販賣第二級毒品所用（見原審卷第 103頁反面），爰均 依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於被告販賣毒品 犯行項下諭知沒收，未扣案部分另諭知如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。另附表一編號 2部分，被告因與林 育松共同販賣第二級毒品，使用之聯絡工具為共同正犯林 育松所有之門號0000-000000號SIM卡及不知廠牌名稱之手 機，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之
規定，於該罪項下，與林育松連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，應與林育松連帶追徵其價額。另扣案之Taiw anMobile廠牌手機（內含供本案犯罪所用之門號0000-000 000號SIM卡1枚）1支，並依刑法第38條第1項第2款之規定 ，於被告轉讓禁藥犯行項下諭知沒收。再附表一編號4及5 ，購毒者林泰源及馬鴻傑，雖均係先電話與林育松聯絡， 然僅係被告個人販賣甲基安非他命與林泰源及馬鴻傑，林 育松並非與被告共同販賣，而該門號0000-000000號SIM卡 及使用之手機並非被告所有，故於附表一編號4及5該罪項 下，爰不宣告沒收，附此敘明。
（四）查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防 制條例第18條第1 項前段定有明文。又行為人意圖營利而 販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於 最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬（最高法院100 年度臺上字 第5655號判決意旨參照）。自被告處扣得之白色結晶2 小 包，經鑑驗呈甲基安非他命反應，有苗栗縣警察局苗栗分 局毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可查（見偵字第6343號卷 二第24頁），核屬違禁物無疑，是不問屬被告與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告最後1 次 販賣第二級毒品甲基安非他命即如附表一編號3 所示之罪 刑項下諭知沒收銷燬之；而直接包裝上開甲基安非他命之 包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。
（五）扣案之吸食器1 組，係供被告自己施用甲基安非他命之工 具，與本件販賣毒品犯行無涉，而無主刑可附麗，自無從 依前開條例規定予以宣告沒收，亦無刑法第38條第1 項第 1款、第2款之適用，因此不予宣告沒收（最高法院90年度 臺上字第5210號、第5870號判決意旨參照）。（六）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9 款規定 臻詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不 同，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最 高法院70年度第9 次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本 判決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附 帶陳明。
六、經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告以原審 量刑及定執行刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法
院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第 2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考 量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌 並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限 ，且無輕重失衡之情形，再參酌司法院毒品案件量刑資訊系 統，原審量刑或定執行刑亦無過高之情形，是依上開最高法 院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此被告提起本件上 訴，並無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：販賣第二級毒品甲基安非他命部分
┌─┬─┬───────┬────────┬────────────────┬───────────┐
│編│交│交易時間（民國│交易方式、經過 │認定犯罪事實所憑之證據 │主文欄（含主刑及從刑）│
│號│易│）、交易地點 │ │ │ │
│ │對├───────┤ │ │ │
│ │象│毒品種類、數量│ │ │ │
│ │ │、交易金額（新│ │ │ │
│ │ │臺幣） │ │ │ │
├─┼─┼───────┼────────┼────────────────┼───────────┤
│1 │胡│102 年8 月14日│甲○○以門號0919│1.被告於警詢、偵訊及原審中之自白│甲○○販賣第二級毒品，│
│（│國│下午3 時55分許│512828號行動電話│ （見6243號偵卷二第7頁背面、8至│累犯，處有期徒刑貳年陸│
│即│中│；苗栗市南勢里│與胡國中所持用之│ 10頁、68頁背面至69頁、79頁、14│月。扣案之TAIWANMOBILE│
│起│ │新英國小（大坪│門號0000000000號│ 7至148頁、174頁背面、原審卷第 │廠牌行動電話壹支（含門│
│訴│ │頂）對面工廠 │行動電話聯繫毒品│ 102頁）。 │號○○○○○○○○○○│
│書│ ├───────┤交易事項，嗣於左│2.證人胡國中於警詢及偵訊中之證述│號SIM 卡壹枚）、電子磅│
│附│ │第二級毒品甲基│列所示時間，古成│ （見6243號偵卷一第23頁背面至24│秤壹臺皆沒收。未扣案販│
│表│ │安非他命、3 小│藤駕駛自用小客車│ 頁、26頁背面、43頁背面至44頁）│賣第二級毒品所得新臺幣│
│編│ │包、9,000 元 │到達左列所示地點│ 。 │玖仟元沒收，如全部或一│
│號│ │ │，甲○○見胡國中│3.原審法院102年聲監字第213號通訊│部不能沒收時，以其財產│
│7 │ │ │之自用小客車停放│ 監察書、通訊監察書電話附表（見│抵償之。 │
│）│ │ │鐵工廠外，且未上│ 警卷第352至353頁）。 │ │
│ │ │ │鎖，甲○○直接打│4.門號0000-000000 號與門號0937-2│ │
│ │ │ │開駕駛座車門，從│ 20150 號於102 年8 月14日下午12│ │
│ │ │ │駕駛座旁邊的扶手│ 時37分53秒、39分26秒、3 時40分│ │
│ │ │ │內，取出胡國中事│ 18秒、晚間8 時51分29秒、10時15│ │
│ │ │ │先所放置之9000元│ 分52秒共5 通通訊監察譯文（見62│ │
│ │ │ │現金後，並放置2 │ 43號偵卷一第48頁背面至49頁）。│ │
│ │ │ │包甲基安非他命於│5.甲○○門號0000000000號（見6243│ │
│ │ │ │駕駛座之腳踏墊上│ 號偵卷二第25頁）、胡國中門號09│ │
│ │ │ │即離開，惟上揭毒│ 00000000號（見6243號偵卷一第40│ │
│ │ │ │品數量並無達到價│ 頁）通聯調閱查詢單。 │ │
│ │ │ │金9000元之價值，│6.苗栗縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄│ │
│ │ │ │故於同日晚間10時│ 表（見6243號偵卷一第30頁背面至│ │
│ │ │ │30分許由甲○○不│ 32頁背面）。 │ │
│ │ │ │知情之友人「阿華│7.原審法院102年聲搜字第502號搜索│ │
│ │ │ │」於公館鄉鶴岡村│ 票暨搜索扣押筆錄及扣押物品收據│ │
│ │ │ │全家便利超商前交│ （見6243號偵卷一第33至35頁）。│ │
│ │ │ │付1 小包甲基安非│8.扣押物品清單、扣押物品目錄表（│ │
│ │ │ │他命予胡國中，古│ 見6243號偵卷一第36頁、6243號偵│ │
│ │ │ │成藤販賣第二級毒│ 卷二第179 至180 頁）。 │ │
│ │ │ │品甲基安非他命既│9.苗栗縣警察局苗栗分局查獲毒品危│ │
│ │ │ │遂。 │ 害防制條例毒品初步鑑驗報告書（│ │
│ │ │ │ │ 見6243號偵卷一第36頁背面、6243│ │
│ │ │ │ │ 號偵卷二第24頁）。 │ │
│ │ │ │ │10.苗栗分局偵辦胡國中毒品案相片4│ │
│ │ │ │ │ 張（見6243號偵卷一第37頁正背 │ │
│ │ │ │ │ 面）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼───────┼────────┼────────────────┼───────────┤
│2 │謝│102 年7 月7 日│謝劉勇以門號0976│1.被告於警詢、偵訊及原審中之自白│甲○○共同販賣第二級毒│
│（│劉│上午11時許；苗│609026號行動電話│ （見6243號偵卷二第10至12頁、67│品，累犯，處有期徒刑壹│
│即│勇│栗縣卓蘭鎮中正│與林育松所持用之│ 頁背面至68頁、78頁、150至151頁│年拾壹月。未扣案不知廠│
│起│ │路卓蘭國中旁 │門號0000000000號│ 、174頁背面至175頁、原審卷第 │牌之行動電話壹支（含未│
│訴│ │ │行動電話聯繫毒品│ 102頁反面）。 │扣案之門號○九八三一六│
│書│ ├───────┤交易事項，林育松│2.證人謝劉勇於警詢及偵訊中之證述│一一三五號SIM 卡壹枚）│
│附│ │第二級毒品甲基│沒空前往約定地點│ （見6243號偵卷一第95頁正背面、│與林育松連帶沒收，如全│
│表│ │安非他命、1 小│，故詢問甲○○是│ 121 頁背面至122 頁、警卷第331 │部或一部不能沒收時，應│