臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 謝碧霞
選任辯護人 林雯琦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院103年度訴字第570號中華民國103年9月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5130號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑玖年叁月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國98年間酥施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以98年度訴字第1787號判決判處有期徒刑9月、5月，應執 行有期徒刑1年確定；再於99年間因施用毒品案件，經臺灣 彰化地方法院分別以99年度訴字第932號、99年度簡字第 1814號判決判處有期徒刑10月、6月、6月，嗣經臺灣彰化地 方法院以99年度聲字第2081號裁定合併應執行有期徒刑1年5 月確定，上開刑期接續執行，於101年3月21日縮短刑期假釋 付保護管束，後於101年10月4日保護管束期滿未經撤銷假釋 ，視為執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，其知悉海洛因係毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，復與林坦延（綽 號阿猴，所犯之販賣毒品部分，業經臺灣彰化地方法院以10 3年度訴字第160號判決判處應執行有期徒刑9年7月確定）共 同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一 所示之時間，由乙○○接獲如附表一所示之販售對象來電後 ，即由林坦延於附表一所示之地點，交付海洛因予附表一所 示之販售對象，而獲取如附表一所示之交易價格。三、乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表 二所示之時間，接獲如附表二所示之販售對象來電後，即由 乙○○於附表二所示之地點，交付海洛因予附表二所示之販 售對象，而獲取如附表二所示之交易價格。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該 管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000-0 00000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法 院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象 之臺灣彰化地方法院通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷 可參。且被告所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為 無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通 聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害 不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節 有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中 尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依 法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力 。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文 ，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據 之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監 察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查 必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年 度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作 為證據（見本院卷第47至48頁），即對上開通訊監察譯文 真實性並不爭執（刑事訴訟法第159條之5），本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作 為時之情況，認為適當作為證據。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 證人林銘遠、許文賢、林坦延於警詢時之陳述，及指認犯 罪嫌疑人紀錄一覽表等，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢 察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上 開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第 47至48頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對其有於附表一、二所示時間、地點及方式，販 賣第一級毒品海洛因共4次之犯行，業於警詢、偵查及原 審、本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者林銘遠、 許文賢於警詢中之證述互核相符，並經其2人指認無訛（ 卷證出處均詳附表一、二之證據欄所載）。又門號0000 -000000號行動電話，係被告之妹妹葉欣瑜申請，由被告 及共犯即同居男友林坦延所使用，且確係分別於附表一所 示之聯絡時間，用於與購毒者林銘遠、許文賢聯絡約定購 買毒品事宜及交易地點；或被告單獨於附表二所示之聯絡 時間，用於與購毒者許文賢聯絡約定購買毒品事宜及交易 地點一節，核與證人即購毒者林銘遠、許文賢2人於警詢 中證述之情節相符，並與上開購毒者之通話內容互核一致 ，有附表三所示之通訊監察譯文在卷可憑，是上開證人即 購毒者林銘遠、許文賢之證述，應堪採信。又另案被告林 坦延因與被告共同犯附表一所示2次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，亦經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第160號 刑事判決判處有期徒刑7年10月、7年8月確定（該案附表 一編號4、8部分）等情，有該案號判決書在卷可佐（見原 審卷第55至61頁）。堪認被告上揭自白均確與事實相符。（二）被告上訴意旨認為：就附表一部分，其應係是幫助犯而非 共同正犯云云。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係
以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之 行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例 、92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。如附表一所示 被告販賣海洛因予附表一所示購毒者即證人林銘遠、許文 賢部分，均係由被告接聽，在電話中相互聯繫交易海洛因 之時間、地點後，由共犯林坦延至交易地點向購毒者收取 價金及交付海洛因予購毒者，則被告既知悉同居人即共犯 林坦延販賣第一級毒品海洛因，且提供其所使用之門號00 00-000000號行動電話供作為購毒者聯絡之用，並在電話 中為共犯林坦延聯繫，並約定交易毒品之時間、地點，顯 係以自己犯罪之意思而參與如附表一所示之販賣第一級毒 品罪，縱其所參與者係為販賣第一級毒品海洛因之構成要 件以外之行為，仍不影響其共同販賣第一級毒品罪之成立 ，自應與共犯林坦延共同擔負該部分販賣毒品海洛因之罪 責。被告此部分上訴意旨即難憑採。
（三）按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責 ，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96 年度臺上字第5400號判決意旨參照）。本案販賣第一級毒 品海洛因之犯行屬重罪，而被告及其同居男友林坦延與購 買毒品之上揭證人等人既非至親，如於買賣之過程無從中 賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之 高度風險而無償幫助他人取得毒品，而本案被告與另案被 告林坦延共同販賣海洛因之行為（如附表一所示），或被 告單獨販賣海洛因之行為（如附表二所示），均屬有償行 為，被告於偵訊時稱：其賣海洛因的錢都寄回去臺東養三 個小孩等語（見偵卷第69頁），於原審準備程序時亦供稱 ：其與林坦延販賣毒品如賣新臺幣（下同）1000元，可以
抽200元，上游藥頭抽800元；如果賣500元毒品，藥頭就 僅請我們施用，其大概可以分得3CC左右的量施用，林坦 延可以分到5CC的第一級毒品海洛因的量施用等語（見原 審卷第29頁）。是被告就附表一、二所示之販賣第一級毒 品犯行，確有從中賺取差額利潤、價差或量差，而有牟利 意圖，自屬販賣第一級毒品海洛因，甚為明確。（四）綜上所述，由前述證人證詞、通訊監察譯文、相關書證等 補強證據，足資擔保被告之自白均核與事實相符，被告如 附一、二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證皆臻明 確，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定 之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告如附表一、二所 示之5次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪。被告於各次販賣第一級毒品海洛因，而持 有海洛因之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收， 皆不另論罪。
（二）被告就附表一所示2次販賣第一級毒品犯行，與另案被告 林坦延具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（三）被告所犯如附表一、二所示之犯行，均犯意各別，時空互 殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕事由：
１、被告有如前揭犯罪事實欄一所載之執行完畢情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行 完畢後，五年以內故意再犯本案如附表一、二所示有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅 就其罰金刑部分加重其刑。
２、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問 時所為之自白；又自白乃對「自己之犯罪事實」全部或主 要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要， 縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不 符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨可 資參照）。被告就其所犯如附表一、二所示之犯行，均於
司法警察詢問時或檢察官偵訊時，及原審、本院準備程序 及審理中，就前揭所示之各次販賣第一級毒品犯行全部或 主要部分自白。從而，被告所犯如附表一、二所示之各次 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
３、次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決） 。查被告如附表一、二所示各次販賣第一級毒品海洛因之 犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不 當，應予非難，惟其各次販賣第一級毒品犯行，販賣之數 量尚微，所得不多，販賣對象僅限於特定之2人，且為最 下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造 成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節 尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對 社會治安及國民健康之危害顯然較小，縱經前述依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍達15年 以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍屬失之過苛 而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，被告 原應量處之法定本刑，均仍嫌過重，在客觀上足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對 被告前揭所犯販賣第一級毒品5次之犯行，均酌予減輕其 刑。
４、被告之犯行同時有上開刑之加重、減輕事由，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重而應直接減輕或遞減 輕其刑外，其餘部分應依法先加後減輕或遞減輕其刑。四、附表二所示部分駁回上訴之理由：
原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條之規定，並審酌被告乙○○知悉海洛因係
屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴， 竟鋌而走險為本案附表二所示之販賣第一級毒品犯行，其行 為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易 導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質 改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境 ，實應嚴懲；惟被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承全部 犯行，犯後態度尚佳，並斟酌被告犯罪之動機、販賣毒品之 種類、數量、次數、所獲取之利益非鉅，及其國中畢業之智 識程度、素行、犯罪動機和目的，以及須撫育3名未成年子 女之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之 刑。原審並敘明被告如附表二所示2次販賣第一級毒品取得 如附表二所示之金額，均屬因販賣第一級毒品所得之金錢， 雖未扣案，惟此部分無法證明業已滅失，不問該筆金錢中何 部分屬於成本何部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之；門號0000-000000號行動電 話（含SIM卡1枚），為被告所有之物（詳如後述），並供如 附表二所示之犯罪使用，雖未扣案，惟無證據證明已滅失， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下 ，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其 認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部 分上訴請求從輕量刑，然原審就附表二所示之科刑，顯係本 於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而 為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，況且，原審 就附表二之科刑，已屬最低度量刑，被告上訴意旨仍指原審 判決量刑顯屬過重云云，顯有誤會，均應予以駁回。五、如附表一所示部分撤銷原判決之理由：
（一）原審認為被告就附表一所示部分之罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟查：⑴按沒收含有保安處分之性質，在 剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與 罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項 規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特 別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全 部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生 重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收 主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之 總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95
年臺上字第6482、6051號判決意旨參照）。原審判決主文 ，雖就被告與另案林坦延2人如附表一所示販賣第一級毒 品所得而未扣案之1千元、5百元，諭知連帶沒收，但於如 全部或一部不能沒收時，漏未諭知以其2人之財產「連帶 」抵償之（見原審判決第10、11頁），致日後執行時，得 否連帶抵償，恐失所依據，尚有未洽。⑵量刑之輕重，雖 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原 則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨 在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社 會之法律感情。本案被告販賣第一級毒品海洛因之次數為 5次，其中如附表一所示之2次，係與共犯林坦延共同販賣 ，共犯林坦延於另案（臺灣彰化地方法院以103年度訴字 第160號）販賣第一級毒品之次數為9次（另有販賣第二級 毒品1次），經定應執行刑為有期徒刑9年7月，就其2人共 犯部分，共犯林坦延於該案經判處有期徒刑7年10月、7年 8月（見該案附表一編號4、8部分），原審雖對居於從屬 地位之被告科處有期徒刑7年9月、7年7月，低於居於主要 地位者林坦延之科刑，但所定之應執行刑為有期徒刑9年8 月，在兩者販賣之毒品種類、數量、金額、情節，均屬相 當之情形下，販賣次數較少者之應執行刑反而高於販賣次 數較多者，依罪刑相當原則及比例原則、公平原則觀之， 顯與上開原則之本旨有違，核屬過重，尚有不當。綜合上 述，被告部分請求從輕定應執行刑，為有理由，且原判決 如附表一所示部分另有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院將原審判決有關附表一所示部分併同所定應執行 刑，均予以撤銷改判。
（二）爰審酌海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟 仍意圖營利，分別販賣予如附表一所示之證人施用，致使 施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心 健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致 施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其 販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難 ，惟念及其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其國小 肄業之智識程度、職業為工（見警卷第1頁），以及被告 如前所述之生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表所示 2罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就附表一及 附表二部分定其應執行刑為有期徒刑9年3月。（三）沒收：按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，
均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言 ，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時 ，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本， 何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺 取之差價部分，始符立法之本旨，最高法院98年度台上字 第3081號、99年度台上字第3759號判決意旨可資參照。另 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高 法院93年度臺上字第2743號、96年度臺上字第5400號判決 要旨亦可參照）：
１、被告各次販賣第一級毒品取得如附表一所示之金額，均屬 因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，惟此部分無法證明業 已滅失，依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何 部分屬於利得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。又就被告乙○○與共犯林坦延於附表 一所示之2次犯行，本於共同正犯間之連帶沒收主義，應 諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒 收」之，是就被告乙○○於附表一所示2次與林坦延共同 販賣第一級毒品之販賣毒品所得，應宣告其與共同正犯林 坦延間，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財 產連帶抵償之。
２、門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1枚），為被告以 其妹妹葉欣瑜名義申辦，由被告繳納電信費用，且由本案 被告及共同正犯林坦延所有，並共同使用，或被告單獨使 用於本案聯絡販賣第一級毒品之用等情，業據被告供承（ 見偵卷第52頁背面、第66頁背面、本院卷第67頁）及共同 被告林坦延供述明確（見警卷第3頁背面），並有臺灣大 哥大資料查詢單在卷可佐（見原審卷第64頁），再由附表 三之通訊監察譯文觀之，確有使用之事實，均足認為被告 所有供犯本案販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，惟無 證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於各該罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
附表一：
┌─┬─┬────┬───────┬───┬───────┬───────┐
│編│販│聯絡買賣│交易方式及地點│販賣毒│證據 │主文 │
│號│售│之時間 │ │品數量│ │ │
│ │對│ │ │、及金│ │ │
│ │象│ │ │額（新│ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
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│1 │林│102年11 │林銘遠以其持用│海洛因│1.乙○○於警詢│乙○○共同販賣│
│ │銘│月16日22│之門號0000-000│1小包 │ 、原審、本院│第一級毒品，累│
│ │遠│時37分29│625號行動電話 │，1000│ 準備程序及審│犯，處有期徒刑│
│ │ │秒、22時│與乙○○及林坦│元。 │ 判時之供述（│柒年玖月。未扣│
│ │ │58分17秒│延持用之門號 │ │ 見偵卷第54頁│案之販賣第一級│
│ │ │ │0000-000000號 │ │ 、原審卷第29│毒品所得新臺幣│
│ │ │ │行動電話聯絡購│ │ 頁、第45頁背│壹仟元與林坦延│
│ │ │ │買毒品後，並在│ │ 面、本院卷第│連帶沒收，如全│
│ │ │ │林坦延位於彰化│ │ 48、67頁） │部或一部不能沒│
│ │ │ │縣鹿港鎮溝墘里│ │2.證人林銘遠於│收時，以其2人 │
│ │ │ │溝墘巷32號之住│ │ 警詢時之證述│之財產連帶抵償│
│ │ │ │處，交易右列金│ │ （見警卷第40│之；未扣案之門│
│ │ │ │額之毒品。（左│ │ 頁） │號零九七九三四│
│ │ │ │列兩通電話話分│ │3.指認犯罪嫌疑│六一零八號行動│
│ │ │ │別由乙○○及林│ │ 人紀錄一覽表│電話（含SIM卡 │
│ │ │ │坦延接聽） │ │ （林銘遠指認│壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ 乙○○、林坦│全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ 延，見警卷第│沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ 50頁；乙○○│價額。 │
│ │ │ │ │ │ 指認林銘遠、│ │
│ │ │ │ │ │ 林坦延，見偵│ │
│ │ │ │ │ │ 卷第61頁） │ │
│ │ │ │ │ │4.原審102年度 │ │
│ │ │ │ │ │ 聲監字第716 │ │
│ │ │ │ │ │ 號通訊監察書│ │
│ │ │ │ │ │ （見警卷第60│ │
│ │ │ │ │ │ 頁） │ │
│ │ │ │ │ │5.如附表三之通│ │
│ │ │ │ │ │ 訊監察譯文（│ │
│ │ │ │ │ │ 見警卷第63頁│ │
│ │ │ │ │ │ 背面） │ │
│ │ │ │ │ │6.交易地點之照│ │
│ │ │ │ │ │ 片1張（見警 │ │
│ │ │ │ │ │ 卷第149頁） │ │
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│2 │許│102年12 │許文賢以其所有│海洛因│1.乙○○於警詢│乙○○共同販賣│
│ │文│月7日13 │之門號 │1小包 │ 、偵查及原審│第一級毒品，累│
│ │賢│時21分26│0000-000000號 │，500 │ 、本院準備程│犯，處有期徒刑│
│ │ │秒 │行動電話與謝碧│元。 │ 序及審判時之│柒年柒月；未扣│
│ │ │ │霞持用之門號 │ │ 供述（見偵卷│案之販賣第一級│
│ │ │ │0000-000000號 │ │ 第55頁、第67│毒品所得新臺幣│
│ │ │ │行動電話聯絡購│ │ 頁背面、原審│伍百元與林坦延│
│ │ │ │買毒品後，再由│ │ 卷第29頁、第│連帶沒收，如全│
│ │ │ │林坦延至彰化市│ │ 45頁背面、本│部或一部不能沒│
│ │ │ │彰化火車站前廣│ │ 院卷第48、67│收時，以其2人 │
│ │ │ │場之圓環路邊，│ │ 頁） │之財產連帶抵償│
│ │ │ │交易毒品。 │ │2.證人許文賢於│之；未扣案之門│
│ │ │ │ │ │ 警詢時之證述│號零九七九三四│
│ │ │ │ │ │ （見警卷第78│六一零八號行動│
│ │ │ │ │ │ 頁） │電話（含SIM卡 │
│ │ │ │ │ │3.指認犯罪嫌疑│壹枚）沒收，如│
│ │ │ │ │ │ 人紀錄一覽表│全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ （許文賢指認│沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ 乙○○、林坦│價額。 │
│ │ │ │ │ │ 延，見警卷第│ │
│ │ │ │ │ │ 79頁；乙○○│ │
│ │ │ │ │ │ 指認林坦延、│ │
│ │ │ │ │ │ 許文賢，見偵│ │
│ │ │ │ │ │ 卷第61至62頁│ │
│ │ │ │ │ │ ） │ │
│ │ │ │ │ │4.本院102年度 │ │
│ │ │ │ │ │ 聲監續字第 │ │
│ │ │ │ │ │ 1055號通訊監│ │
│ │ │ │ │ │ 察書（見警卷│ │
│ │ │ │ │ │ 第62頁） │ │
│ │ │ │ │ │5.如附表三之通│ │
│ │ │ │ │ │ 訊監察譯文（│ │
│ │ │ │ │ │ 見警卷第65頁│ │
│ │ │ │ │ │ ） │ │
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