臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 施宜附
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院103年度訴字第408號中華民國103年11月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度毒偵字第542號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未 提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二 審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決 意旨參照）。
二、上訴人即被告施宜附（下稱被告）上訴理由略以：因被告只 是施用毒品，又沒去害人，為什麼所判的刑期加起來都比販 賣毒品者還要重，我們因為要工作，所以不可能會超過一天 沒施用毒品，不然就無法工作，警察就是知道這一點，就常 到家裡來，叫我們跟他回警局驗尿，筆錄說是在外面被他們
載回去的，這樣公平嗎等語。
三、本件原審判決認定被告前於民國88年間，因施用毒品案件， 經依原審法院88年度毒聲字第1706號裁定送觀察、勒戒後， 因認有繼續施用毒品傾向，再經同院88年度毒聲字第1993號 裁定送執行強制戒治，因戒治期間已屆滿3月，且成效經評 定為合格，再依同院89年度毒聲字第721號裁定停止處分出 所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年12月21日保護管束期 滿未經撤銷而執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察 官以90年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定；又於上開強 制戒治期滿執行完畢後5年內之91年間，因施用毒品案件， 經依臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）91年度毒聲字第20 22號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治期間已屆滿3 月，且成效經評定為合格，再依該院92年度毒聲字第104號 裁定停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，然其因違反 保護管束期間應遵守事項情節重大，再經該院以92年度毒聲 字第938號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒 治，於93年1月9日執行完畢，刑責部分則經彰化地院91年度 訴字第1212號判決判處有期徒刑9月確定。詎不知悔改，竟 基於施用第一級毒品之犯意，於103年4月20日20、21時許， 在其南投縣南投市○○里○○路000巷00弄00號住處內，以 將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用海洛 因1次。嗣經警於103年4月22日20時20分許，對其採尿送驗 ，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。原審因而認被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。 被告施用第一級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度 行為所吸收，不另論罪。經核原審判決詳敘所憑證據及認定 理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形 可言。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。五、本院查：
（一）本件犯罪事實業據被告坦白承認，被告對於原審判決認定 事實及適用法律等節均不爭執。被告上訴雖以其只是施用
毒品，沒去害人，為何所判刑期加起來比販賣為重云云。 惟查，毒品危害防制條例第10條第1項規定「施用第一級 毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。」原審審酌被告曾 因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，並已多次經法院判 處罪刑，甫於103年3月6日假釋出獄，竟旋故態復萌，再 度為本案施用毒品之犯行，顯見被告無悔過之心，無視於 毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，及犯後坦承犯行等一切 情狀，量處有期徒刑1年之刑，原審判決顯已注意適用刑 法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未 逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無 不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例 、判決意旨，不得遽指為違法。至於被告多次施用毒品， 其所判刑期加起來是否比販賣毒品為重，屬數罪併罰問題 ，非本院所得審酌，被告以此上訴，顯無理由。（二）被告雖又以因為要工作，所以不可能會超過一天沒施用毒 品，不然就無法工作，警察知道這一點，就常到家裡來， 叫我們跟他回警局驗尿，筆錄說是在外面被他們載回去的 ，這樣公平嗎？惟查，本案被告係因於103年3月19日14時 許，經臺灣南投地方法院檢察署觀護人對其採尿送驗，結 果呈嗎啡陽性反應，而經警通知於103年4月22日20時30分 許到案說明（該案嗣經臺灣南投地方法院以103年度訴 字第345號判決判處被告有期徒刑1年，再經本院認被告上 訴未附具體理由，以103年度上訴字第1848號判決上訴駁 回在案），並於警詢時同意接受警方採尿，有其警詢筆錄 可參，並非警員毫無緣由對其採尿，且其本次所採尿液經 送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，因而查獲本案，而該次筆 錄並未記載被告係在外面被警員查獲後載回警局，且起訴 書、原審判決書亦均未如此認定，被告此部分顯非依據卷 內資料而提出上訴理由。另被告於原審供稱，伊是土木工 、打零工，有做才有錢，一個月約1、2萬元等語（原審卷 第81頁背面），則何以其「因為要工作，所以不可能會超 過一天沒施用毒品，不然就無法工作？」且此亦非應或得 以減輕其刑之理由，況被告於88年間，即因施用毒品案件 ，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再 經原審法院裁定送執行強制戒治後，於89年12月21日期滿 執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度 戒毒偵字第6號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒 品案件，經彰化地院以91年度訴字第1212號判決判處有期 徒刑9月確定；再於92年間因施用毒品案件，經彰化地院
以92年度訴字第804號判決判處有期徒刑1年確定；又於96 年間分別因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第19 0號判決判處有期徒刑7月確定、以96年度訴字482號判決 分別判處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年確定、 以96年度訴字第595號判決判處有期徒刑10月確定、以96 年度訴字第657號判決判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參；本件被告再為施用毒品犯 行，顯見被告一而再，再而三地發生施用毒品行為，足認 其仍未記取教誨，尚無法戒絕毒癮，漠視法律禁制規定， 無視施用毒品戕害自身身心健康，其行為殊值非難，自難 認其本件施用毒品行為，得予從輕量刑。
六、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違 法或不當之處，量刑亦屬妥適。被告上訴理由並未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由 。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合 法律上程式，爰不經言詞辯論，判決如主文。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日