臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1843號
上 訴 人
即 被 告 何慶龍
選任辯護人 鄭弘明律師
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
南投地方法院102年度訴字第805號中華民國 103年10月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第383
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之各式槍砲及彈藥，非經許可，不得 持有、寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈犯 意，於民國100 年5、6月間某日，在南投縣竹山鎮某處街上 ，自全祐宇（已歿）取得由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝 （槍枝管制編號為0000000000號、含彈匣一個）、由金屬彈 殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成具殺傷力之非制式子彈及9mm （9X19mm）口徑具有殺傷力之制式子彈各一顆後，受全祐宇 之委託，將之藏放在其南投縣竹山鎮○○巷00○00號住處後 院曬衣間櫃子下層內，乃同時未經許可寄藏前開具有殺傷力 之槍、彈。嗣甲○○因對沈聰顯不滿，欲伺機報復，遂於10 2年10月21日中午向趙仁瑩借得車牌號碼0000-00號自用小客 車後，駕車返回其上址住處，取出上開手槍1枝及子彈2顆， 前往竹山鎮蔡宜助議員服務處附近等候，直至同日12時30分 許，在竹山鎮益民路與埔頭街口見沈聰顯獨自行走路旁，即 駕駛上開自用小客車逆向行駛靠近沈聰顯約一公尺之際，持 上開槍枝、子彈朝下射擊一發後隨即駕車前往不知情之友人 趙汝憲經營之修配廠還車，沈聰顯因而受有左小腿異物穿刺 傷之傷害（甲○○涉犯殺人未遂部分，已經原審判決公訴不 受理確定），經送往竹山秀傳醫院救治，警方據報到場處理 ，於翌日（10月22日）在現場扣得遺留在地面上之彈殼一顆 ，並經調閱現場監視器於同日向趙仁瑩查知甲○○借用6785 -D2號自用小客車涉案後，甲○○即於102年10月23日16時30 分許，攜帶前述改造手槍一枝及所餘子彈一顆至南投縣政府 警察局竹山分局投案。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查證人沈聰顯於警詢時之陳述，屬被告甲○○以外之人於審 判外所為之言詞陳述，被告之辯護人於原審爭執該陳述之證 據能力（見原審卷第102頁），該證據經核無同法第159條之 2、第159條之3 之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，無證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1 第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號判決意旨參照）。又證人於檢察官偵 查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，亦得為 證據（最高法院95年度台上字第 934號判決意旨參照）。職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，
沈聰顯於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中 所為證言，業經具結，而被告之辯護人亦未釋明上開證人之 陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難 認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認沈聰顯於偵查中 具結所為之證述，均具有證據能力（最高法院 100年度台上 字第2949號判決意旨參照）。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條至 第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1 項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未 移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證 物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於 檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或 囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事 訴訟法第 206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之 例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺 灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機 關，本案承辦警察機關即南投縣政府警察局竹山分局，於偵 查之前階段，將查扣之改造手槍1枝、子彈1顆及、遺留案發 現場彈殼 1顆均送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該 局因此出具之102年11月6日刑鑑字第0000000000號、102年1 2月4日刑鑑字第0000000000號、102年12月5日刑鑑字第0000 000000號鑑定書（見臺灣南投地方法院檢察署 102年度偵字 第3693號偵查卷宗【下稱偵卷二】第126至129頁），為實施 鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟 法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑 定經過及其結果，符合鑑定報告書之法定記載要件，應有證 據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟 法第159 條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本判決以下引用之供述證據，縱有 不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等規定而不具有證據能力 者，然檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序時，
就證據能力部分均表示不爭執（見原審卷第82頁，本院卷第 46頁反面至48頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等證據作成之時，均無違法取證等情，認作為證據適 當，依上開規定，具有證據能力。
㈤本案查獲之改造手槍1枝及子彈、遺留案發現場彈殼各1顆（ 均經鑑驗試射），為被告犯罪（寄藏、持有）行為之客體， 非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關連性，且 經司法警察合法取得，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱（見警卷 第4至7頁、第3693號偵卷第28至30頁、第39至41頁、第73至 76頁、第120頁、原審卷第17、82、132頁、本院卷第46頁反 面、第60頁），其借車、還車之情並經趙仁瑩、趙汝憲於警 詢、偵訊證述綦詳（見警卷第32至33頁、第40至41頁、第45 至48頁、第3693號偵卷第32至33頁）；而被告持槍、彈駕駛 車牌號碼 0000-00號自用小客車射擊沈聰顯腳部等情亦經沈 聰顯於偵訊、原審審理證述明確（見第3693號偵卷第30至31 頁、原審卷第121至123頁），並有監視器翻拍照片、南投縣 政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、竹山秀傳醫院 手術同意書、急診檢傷單、急診護理紀錄、傷勢照片、車輛 詳細資料報表、扣案物照片、南投縣政府警察局竹山分局偵 辦槍擊案現場涉案車輛行駛圖表、現場照片、涉案車輛行駛 至汽車修配廠現場圖、被害人就醫情形照片、門號00000000 00號行動電話之通聯紀錄在卷可稽（見警卷第 9至10頁、第 23至29頁、第35至36頁、第39頁、第49至52頁、第60至61頁 、第68至73頁、第75至76頁、第80至82頁、原審卷第51頁） ，此外，復有被告於102年 10月23日16時30分許投案時所繳 交之上開手槍1枝、非制式子彈1顆可資佐證（見警卷第59頁 南投縣政府警察局竹山分局扣押物品目錄表）；又在前開槍 擊現場所遺留有彈殼 1枚業經警查扣在案，此除有上開扣押 物品目錄表可稽外，復有南投縣政府警察局竹山分局偵辦沈 聰顯遭槍擊案現場照片、現場監視錄影畫面翻拍照片、南投 縣政府警察局刑案現場勘察報告各 1份附卷足憑（見警卷第 69至75頁、第77至78頁、原審卷第60至62頁）。而被告繳交 之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法、試射法鑑驗結果：⑴槍枝 1枝（槍枝管制編號0000 000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力；⑵子彈 1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑 8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷
力等情，有該局102年12月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書 及槍彈照片在卷可稽（見第3693號偵卷第106至108頁）。另 將現場遺留之該枚彈殼經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認係已擊發之口徑9mm（9×19 mm）制式彈殼，此有該局102年11月6日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可考（見第3693號偵卷第62至63頁）。再經內 政部警政署刑事警察局將送鑑槍枝（槍枝管制編號00000000 00）之試射彈殼，經與該局涉槍檔存資料比對結果，發現與 南投縣政府警察局（鑑識課）102年10月24日投警鑑字第000 0000000 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「沈聰顯（誤寫 為沈聰賢）遭槍擊案」內彈殼 1顆，其彈底特徵紋痕相吻合 ，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發，有該 局102年12月5日刑鑑字第0000000000號函存卷可考（見第36 93 號偵卷第109頁），是被告確實持前述槍、彈射擊被害人 沈聰顯造成被害人受傷甚明，顯見上開槍、彈確實具有殺傷 力，足證被告前揭任意性自白，核與事實相符，本件事證明 確，被告寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又上開規定固將「持 有」與「寄藏」為分別之處罰規定，惟寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有乃受寄之當然結 果，爰不另就其持有予以論罪（最高法院88年第 8次刑事庭 會議決議意旨參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借 客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種 類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不 相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸 犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判 決意旨參照）。是被告於同一地點，同時寄藏具有殺傷力之 改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈、制式子彈各1顆， ，就未經許可寄藏子彈罪部分仍僅論一罪。而其以一寄藏行 為同時觸犯上開未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪 2罪名，為想像競合犯， 依刑法第55條前段規定，應從較重之未經許可寄藏其他可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續， 其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年 度台上字第2253號判決意旨參照）。經查，被告前因妨害自 由等案件，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第111 6號判決分別判處有期徒刑4月、6月、4月、4月、2月，並定 應執行有期徒刑1年6月確定，而於102年 6月5日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告未 經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈行為終 了之時（即102年 10月23日），既在其前開有期徒刑執行完 畢後5年內所犯，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑 。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定之立法本意，係 指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀 械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而 防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯 罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌 犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故 如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查 獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其 刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第 4項規定不符（最高法院91年度台 上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照）。經 查，被告供承槍彈來源係已死亡之全祐宇，有個人基本資料 查詢結果1份附卷可佐（見原審卷第143頁），自不符「因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，尚難依 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。又警於1 02年10月22日已由調閱現場監視器查知 6785-D2號自用小客 車涉案後，經趙仁瑩於102年 10月22日22時47分所製作之警 詢筆錄中已指證稱：南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表中編號6照片之被告於102年10月21日中午12時許 向伊借用其妻林心蕙所有上開如現場監視器翻拍照片所示涉 案自用小客車約 1個小時，並於同日中午1、2時許經電話告 知已還車並放在德興里（即趙汝憲）之修車廠等情，有證人 趙仁瑩之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器翻拍照 片、車輛詳細資料報表可佐（見警卷第31至39頁），足證警 於102年10月22日已知被告涉案，是被告雖於102年10月23日 16時30分許，攜帶查扣之改造手槍一枝及所餘子彈一顆至南 投縣政府警察局竹山分局投案並不符合自首之要件，附此敘
明。
㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。近年黑槍氾濫 ，實已嚴重危害社會治安，造成民眾對生活安全惡化之負面 觀感，政府亦為查緝黑槍而投入大量人力、物力，被告竟收 受全祐宇所交付之上開改造手槍1枝及制式、非制式子彈各1 顆而寄藏之，嗣於上開時間、地點因為找被害人報復而持上 開改造手槍1枝（彈匣內已裝填上開制式、非制式子彈各1顆 ）在被害人行走時，朝下射擊而使用之，被告就寄藏槍彈部 分犯行雖坦承不諱，態度尚稱良好，然此僅為法定刑內從輕 科刑之標準，實難認定其犯行在客觀上有足以引起一般同情 之情狀，且未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪之最輕本刑為有期徒刑 3年，尚難謂有失之過苛或情輕法 重情形，故本件難認有適用刑法第59條規定之餘地。 ㈤扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號），因鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。另 扣案之子彈 1顆，雖認有殺傷力，此有前述鑑定書與函文附 卷可佐，然經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射而裂解變形 ，已喪失子彈之結構及性能而不具殺傷力，非屬違禁物，且 所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物，爰 不宣告沒收。至被告寄藏之其餘1顆口徑為 9mm（9×19mm） 之制式子彈，業經其攜帶至案發現場，並裝入手槍內扣下扳 機射擊，擊中被害人左小腿，已喪失子彈之結構及性能而不 具殺傷力，非屬違禁物，且所餘之彈殼，亦非違禁物、供犯 罪所用或犯罪預備之物，爰不宣告沒收。
㈥原審法院因認被告罪證明確，並審酌被告自100年 5、6月間 某日起寄藏上開槍彈，時間長達 2年餘，對社會之秩序及安 寧危害甚鉅，惟其寄藏之改造槍枝為1枝、子彈為2顆，數量 亦非甚多；又其僅為報復被害人，而返家攜帶內含有 2顆子 彈之上開改造槍枝，無視法令禁制，在公共場所之竹山鎮益 民路與埔頭街口附近，在被害人附近朝下擊發子彈 1顆，致 被害人左小腿中彈受傷，雖未至死亡，然已承受內心難以抹 滅之恐懼及傷害，所為不該，惟念及已與被害人達成和解； 且其此等行為對社會治安已造成重大危害，亦對民眾對於公 共場所之安全，產生重大疑慮，影響範圍甚廣；兼衡被告犯 罪後主動投案，坦承寄藏槍彈部分犯行等一切情狀，並適用 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第 11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38
條第1項第1款規定，認無刑法第59條規定減輕其刑之適用， 依累犯加重其刑而量處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣 十萬元及諭知罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日。 再就扣案改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號○○○ ○○○○○○○號）宣告沒收，其採證及認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，被告及辯護人仍執陳詞，主張被告係主動 投案，並將槍、彈交給警察，又均坦承上揭犯行，且清楚交 代上開槍彈係綽號「阿華」之全裕宇所有，另被告育有 2名 未成年子女，尚年幼在學中，無謀生能力，均賴被告扶養、 照顧，而上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑， 自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日