臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1790號
上 訴 人
即 被 告 陳文宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院103年度訴字第726號中華民國103年10月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第1025號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳文宏前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院以90年度毒聲字第1359號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字 第1801號裁定施以強制戒治，後經臺灣彰化地方法院以90年 度毒聲字第3424號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束 ，於90年9月19日出所，並於91年5月1日保護管束期滿未經 撤銷，視為執行完畢。再於上揭強制戒治執行完畢5年內之 95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴 字第307號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年 2月確定。再因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以 95年度上重訴字第50號判決判處有期徒刑8年，並經最高法 院以96年度台上字第49號判決駁回上訴確定；嗣因中華民國 九十六年罪犯減刑條例施行，經臺灣彰化地方法院以96年度 聲減字第1634號裁定將上述施用毒品案件之有期徒刑9月、6 月，各減為有期徒刑4月又15日、3月，並與販賣毒品案件之 有期徒刑8年，合併定應執行有期徒刑8年4月確定，於101年 9月28日假釋出監並交付保護管束，於103年1月23日保護管 束期滿，所餘刑期以執行完畢論。詎猶不知警惕，明知海洛 因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持 有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於103年4月13日 晚間7、8時許，在其位於彰化縣田中鎮○○○街0號住處， 以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第 一級毒品海洛因1次。嗣於103年4月14日上午11時30分許， 在雲林縣警察局西螺分局埤源派出所，經警依法對其採集尿 液送驗後，尿液呈現施用毒品海洛因後之嗎啡陽性反應，而 查悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知 情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號 判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之證據資料，檢 察官、被告於法院審理期間均未對此部分之證據能力有所爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有 證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）陳文宏經本院合法傳喚無正當理 由不到庭，惟據其於原審對於上開犯罪事實均坦承不諱，又 被告於上開時、地，經警依法對其採集尿液送請正修科技大 學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與液 相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）複驗結果，確呈嗎啡陽性 反應，此有該中心所出具之103年4月30日尿液檢驗報告及代 號與真實姓名對照表各1紙附卷（見警卷第4、5頁）可稽， 足見被告之自白確與事實相符。按施用第一、二級毒品為犯 罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰 明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於 施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定 條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察 、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其 身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修 正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處 分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再 犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之 限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」 或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之 時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其 再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬 典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（ 或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多 久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關 所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解 （最高法院98年度台非字第56號、101年度台非字第156、25 9、296號判決意旨可資參照）。查被告前於90年間，因施用 毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1359號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰 化地方法院以90年度毒聲字第1801號裁定施以強制戒治，後 經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3424號裁定停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，於90年9月19日出所，並於91 年5月1日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。再於上揭 強制戒治執行完畢5年內之95年間，因施用毒品案件，經臺 灣彰化地方法院以95年度訴字第307號判決判處有期徒刑9月 、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。再因販賣毒品案件， 經臺灣高等法院臺中分院以95年度上重訴字第50號判決判處 有期徒刑8年，並經最高法院以96年度台上字第49號判決駁 回上訴確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經 臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1634號裁定將上述施用 毒品案件之有期徒刑9月、6月（嗣經減刑為有期徒刑4月又 15日、3月）確定一節，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可參，被告既曾於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯上開施用毒品案件而經依法追訴處罰，則本案復 於上揭犯罪事實欄所載時、地，施用第一級毒品，即非屬毒 品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆 諸前開判決意旨及說明，自應逕行追訴處罰。從而，本案事
證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
㈡被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院 以95年度訴字第307號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行 有期徒刑1年2月確定。再因販賣毒品案件，經臺灣高等法院 臺中分院以95年度上重訴字第50號判決判處有期徒刑8年， 並經最高法院以96年度台上字第49號判決駁回上訴確定；嗣 因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經臺灣彰化地方法 院以96年度聲減字第1634號裁定將上述施用毒品案件之有期 徒刑9月、6月，各減為有期徒刑4月又15日、3月，並與販賣 毒品案件之有期徒刑8年，合併定應執行有期徒刑8年4月確 定，於101年9月28日假釋出監並交付保護管束，於103年1月 23日保護管束期滿，所餘刑期以執行完畢論等節，此有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執 行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查被告於 警詢時否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，偵訊時經傳喚 亦未到庭應訊，迄原審審理時始供稱其本案施用毒品之來源 為蕭益忠（應係蕭義忠之誤載），有其歷次供述筆錄（見警 卷第1至3頁、103毒偵1025卷第13頁、原審卷第26頁）、雲 林縣警察局西螺分局埤源派出所警員林文國製作職務報告書 （見原審卷第44至45頁）及被告於原審書寫之紙條（見原審 卷第27頁）可參，經原審函請臺灣彰化地方法院檢察署查明 ，該署以103年10月20日彰檢文信103他2265字第42449號函 覆稱：「本署103年度他字第2265號被告蕭義忠毒品危害防
制條例一案，因被告死亡無從調查具體犯罪事證」，有該署 函文在卷（見原審卷第30頁）可佐，顯見被告於原審所供述 之毒品來源蕭益忠（應係蕭義忠之誤載）業已死亡，且蕭義 忠原經檢察官偵辦其涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命案件 ，亦因死亡，經檢察官為不起訴處分確定，亦有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第7616號、第6888號不起訴處分書各1份在卷（見 本院卷第25至28頁）可按，顯然被告於原審所供出之毒品來 源蕭益忠（應係蕭義忠之誤載）既已死亡，自無有「供出毒 品來源，因而破獲者」之情形，自不符合毒品危害防制條例 第17條第1項之規定。
參、本院之判斷
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防 制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定 ，並審酌「被告前有施用毒品之前案紀錄，仍未知警惕，本 案再度施用第一級毒品，顯見其仍未徹底戒除惡習遠離毒害 ，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險，戕害一己之身體健康；惟念其施用毒品本質上係自 我戕害身心健康之行為，並未嚴重侵害他人權益，暨其犯後 坦承犯行，態度尚可；兼衡其高職肄業之教育程度、小康之 家庭經濟狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄及個人基 本資料查詢結果之記載）」等一切情狀，量處如原審判決主 文所示之刑。經核所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨以其於原審業已供出毒品來源，為何沒有毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用，也沒有交代為何不 適用之理由云云，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予 駁回。
肆、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。