臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1738號
103年度上訴字第1749號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林益弘
選任辯護人 林益輝律師
上 訴 人
即 被 告 蘇曉琪
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院103年度訴字第166號、第725號，中華民國103年8月29
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵
字第27097號、103年度偵字第1829號、追加起訴案號：103年度
偵字第7885號、第9239號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇曉琪部分及林益弘所犯如附表一編號3、5至10所示之罪暨林益弘定應執行刑部分，均撤銷。
林益弘犯如附表一編號3、5至10所示之罪，各處如附表一編號3、5至10所示之刑。
蘇曉琪犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑伍年。
其他上訴駁回。
林益弘撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、林益弘前於民國98年間，因施用毒品案件經判處有期徒刑3 月確定，於99年6月13日因縮短刑期執行完畢。於99年間又 因施用毒品案件經判處有期徒刑5月確定；復於100年間因妨 害風化案件經判處有期徒刑4月確定，嗣裁定應執行有期徒 刑8月確定，甫於101年4月4日因縮短刑期執行完畢。蘇曉琪 前於100年間因妨害風化案件，經判處有期徒刑4月確定，並 於102年1月6日以易服社會勞動執行完畢。二、林益弘、蘇曉琪明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第1項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品， 依法禁止販賣，林益弘竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所持用門號00 00-000-000號、0000-000-000號、0000-000-000號行動電話 作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣 附表一所列毒品予附表一所示之人。蘇曉琪則基於幫助配偶 林益弘販賣海洛因、甲基安非他命以營利之各別犯意，於附 表一編號3、5-10所示時間，以幫忙林益弘接聽購毒者來電
並轉告電話中聯繫毒品交易碰面事宜之方式，幫忙林弘益販 賣附表一編號3、5-10所列毒品予附表一編號3、5-10所示之 人。
三、本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法對林益 弘持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等 行動電話實施通訊監察；復於102年11月26日，警方持臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往臺中市○○區 ○○○巷00號前拘提林益弘、蘇曉琪；並持臺灣臺中地方法 院核發102年度聲搜字第2941號搜索票，分別前往上址及其 等位於彰化縣彰化市○○街000巷0弄00號居所執行搜索後， 扣得如附表三所示物品，始查獲上情。林益弘除附表一編號 3、4、6、7未於偵查中坦認外，其餘均於偵審中自白上情； 蘇曉琪則於偵審中自白有上開幫助林益弘販賣海洛因、甲基 安非他命之行為。
四、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺 中市政府警察局太平分局調查並報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲 音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符； 然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執 ，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日 提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式 自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字 第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。經查， 本件對林益弘持用門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號等行動電話之監聽錄音，係依憑臺灣臺中地方法院 102年度聲監字第1645號、102年度聲監字第1789號、102年 度聲監續字第1841號等核發之通訊監察書，有該通訊監察書 及電話附表在卷可按(見103年度偵字第1829號卷第162至168 頁)，而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文，亦已記 載製作之年、月、日，並由製作人簽名及記載其所屬機關，
且公訴人、被告林益弘、上訴人即被告蘇曉琪及渠等之辯護 人亦均不爭執該通訊監察譯文之真正性；復經本院於審理時 依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均 具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。二、本判決理由所援用之其他證據資料，公訴人、被告林益弘、 上訴人即被告蘇曉琪及渠等之辯護人於本院言詞辯論終結前 ，亦均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部 分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強 暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有 關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第 159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明 顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均 無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並 無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由
(一)、被告林益弘部分
１、上開犯罪事實(除附表一編號3、4、6、7被告林益弘未於偵 查中坦認此部分毒品交易外)，業據被告林益弘於偵審中均 坦承不諱，核與證人即購毒者兼陪同購毒之呂慶章、證人即 購毒者卓正裕、鄒順發、周錦龍、劉宏文等人於偵查、原審 審理時具結證述毒品交易情節均大致相符(見偵27097卷p47- 49、102-109、142-143、145、147-148，偵9239卷p49、50 、37、38，偵7885卷p22、23、30，原審卷㈡p5-29、66-77 ），並有彼等如附表四所示通訊監察譯文及通聯紀錄等在卷 可稽(見偵9239卷p33、53、54)，及附表三編號2、14所示之 行動電話(含0000-000-000門號SIM卡1張)及電子磅秤等物扣 案可資佐證，堪認被告林益弘上開任意性自白與事實相符， 均堪採信為真正。
２、至於，
⑴被告林益弘於原審審理時雖曾辯稱於附表一編號3所示毒品 交易過程，原本約定係3千元，因當天只有1500元的量，所 以只有收取1500元價金云云(見原審卷㈠p24反面、101）。 惟依證人即該次購毒者呂慶章於偵訊時證述：「（102年10 月28日）林益弘一個人從阿拉丁KTV走出來，我跟林益弘一 起進到林益弘的車內，林益弘坐在駕駛座，我坐到林益弘的 後座去，我拿3000元給林益弘，他拿1包重量不清楚的海洛 因給我，林益弘說給的量不夠，晚一點再補給我。我是跟林
益弘買不是合資，接電話的是林益弘的太太...。29日約在 大里的內新橋橋頭，我住在附近用走的過去，林益弘開銀色 三菱的車載蘇曉琪過來，我坐在車內，林益弘將不足的海洛 因補給我」等語(見偵27097卷p147反面）；復於原審審理時 仍證稱：這次(指102年10月28日即附表一編號3)交易情形是 上車跟林益弘買毒品海洛因，當天購買3000元，且已將價金 交付給林益弘，林益弘亦有交付海洛因，但因為量不足，所 以第二天有補不足部分，102年10月29日通完電話後就將不 足的海洛因補齊等情明確（見原審卷㈡p7、8），經核證人 呂慶章前揭供證內容一致，且被告林益弘於原審最後言詞辯 論及本院審理時就交易金額亦坦承不諱，是被告林益弘就附 表一編號3所示販賣海洛因予呂慶章之數額，應係3000元並 已收受3000元價金之事實，堪予認定。被告林益弘上開先前 曾為之辯詞乃避重就輕之詞，顯無可採。
⑵被告於原審審理時雖曾辯稱：伊該次(指102年11月5日在麗 緹汽車旅館)只有把些許海洛因放入注射針筒中，轉讓給呂 慶章施打，並沒有販賣云云(見原審卷㈠p99）。惟查：依證 人呂慶章於原審審理時已明白證稱：(附表四編號2所示通訊 監察譯文）伊與林益弘第一通通話過程中向被告說「來再帶 妹妹上來」，所謂「妹妹」就是指海洛因，也就是當天要向 林益弘購買海洛因的意思，伊只有那一次與林益弘在汽車旅 館內進行毒品交易，價金是3千元，買完後和林益弘聊一下 天就離開了，而胖妞陳嬌慈還留在那裡，且當天在麗緹汽車 旅館，除了購買毒品，林益弘並未免費請伊施打海洛因等情 明確(見原審㈡p12反面、15頁正反面、16、17反面），被告 林益弘於警訊時先辯稱「我沒有賣他（指呂慶章），我請他 約0.05公克的海洛因，我旁邊朋友劉宏文可以證明我沒有賣 他。」云云（見偵1829卷p35），於原審接押訊問時則又稱 ：我拿0.5毫升容量的海洛因給呂慶章注射，我將海洛因放 入注射針筒內給呂慶章，他再摻水注射施用，．．．當天在 汽車旅館時食還有陳嬌慈在場，．．．還有劉宏文．．．也 在場。當天胖妹（指陳嬌慈）、劉宏文也有吸食自己帶來的 海洛因云云(見原審卷㈠p24反面-25），被告林益弘前者係 稱「請他約0.05公克的海洛因」，在場者尚有「朋友劉宏文 」；後者則稱「拿0.5毫升容量的海洛因給呂慶章」，且稱 ：「我將海洛因放入注射針筒內給呂慶章，他再摻水注射施 用」、「當天胖妹（指陳嬌慈）、劉宏文也有吸食自己帶來 的海洛因」。是被告林益弘本身先後供述已然不符，尤其原 稱請約0.05公克海洛因，翻異為拿0.5毫升海洛因，量差甚 大；此外，所稱添加注射針筒情節及在場之人，亦有不同，
故被告林益弘上揭所辯之說，實非無疑，再佐以證人劉宏文 於原審審理時雖亦證稱：呂慶章當天去麗緹汽車旅館時是說 要向林益弘購買海洛因，林益弘就說『錢呢？』，呂慶章說 『錢不見了。』然後林益弘就叫呂慶章拿出隨身注射的注射 筒，林益弘就說「你沒有錢我當然不可能給你』就鏟了0.05 毫克給呂慶章止癮，林益弘就說這0.05毫請他云云(見原審 卷㈡p19）；證人陳嬌慈亦證稱：呂慶章到汽車旅館的時候 ，說要跟林益弘購買3000元毒品，但是因為他沒錢，林益弘 說那沒辦法，是因為呂慶章坐在那邊一直不走，我們在聊天 ，他在那邊提藥，林益弘就請他施打0.05毫克的毒品，當天 是沒有交易買賣毒品的問題等語（見原審卷㈡p26），證人 劉宏文、陳嬌慈雖均附合被告林益弘沒有販賣而轉讓海洛因 予呂慶章之說而為上開供述，然細繹劉宏文、陳嬌慈2人證 詞明顯不合，諸如：陳嬌慈證稱「他（指呂慶章）去的時候 ，說要跟林益弘購買3000元毒品」，劉宏文則稱：「（問： 呂慶章要跟林益弘買多少錢毒品？）我不知道。」（見原審 卷㈡p19反面）；劉宏文證稱「他（（指呂慶章）說要向林 益弘購買海洛因，林益弘就說『錢呢？』，呂慶章說『錢不 見了。』」陳嬌慈則稱：「（問：呂慶章來買毒品卻沒錢， 他有說為什麼嗎？）沒有。」（見原審卷㈡p26反面），顯 見證人劉宏文、陳嬌慈就當天在麗緹汽車旅館證人呂慶章有 無提及購買毒品之金額，及被告林益弘聽聞呂慶章欲購買毒 品，當下詢問價金所在時，證人呂慶章如何回答等毒品交易 之重要事項之供詞南轅北轍，互斥不一，其等附合被告林益 弘轉讓海洛因之說所為證述內容，顯係出於迴護被告林益弘 所為，難以採憑。且被告林益弘於本院審理時就上開附表一 編號4所示毒品交易因銀貨兩訖業已完成交易，亦坦承不諱 ，堪認被告林益弘於原審審理時所辯轉讓海洛因之詞，要屬 臨訟卸責之詞，亦不足採信。
(二)上訴人即被告(以下稱被告)蘇曉琪部分１、被告蘇曉琪上開明知其夫林益弘有販賣海洛因、甲基安非他 命行為，仍於附表一編號3、5-10所示時間，幫忙被告林益 弘接聽電話之事實，業據被告蘇曉琪自偵訊迄至本院均坦承 不諱(見偵1829卷p207正反面、偵聲600卷p16反面、原審卷 ㈠p33反面、p99反面)，且經證人呂慶章、卓正裕、鄒順發 證述在卷(見偵27098卷p103-109、p147、148、原審卷㈡p66 -67、p72-73)，並有附表四編號1、3-8所示通訊監察譯文在 卷可稽，且依上開通訊監察譯文所示之內容，被告蘇曉琪均 在被告林益弘開車時代為接購毒者打給被告林益弘之電話， 接聽時，或向購毒者傳達被告林益弘所約定之地點、或將購
毒者要求會面之地點或購毒者表示已到達約定地點之意旨傳 達給被告林益弘，足見，被告蘇曉琪上開自白與事實相符， 自堪採信為真正。
２、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又 刑法上所販賣行為，係指以營利目的之有償轉行為，而參與 事前買賣之磋商、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品 交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、 收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，至於單純 提供買賣聯絡、交通工具等輔助買賣成立之行為，則屬販賣 構成要件以外之行為（最高法院25年上字第2253號判例意旨 、98年度臺上字第4234號、100年度台上字第852號判決意旨 參照）。查被告蘇曉琪固有參與被告林益弘於附表一編號3 、5 -10所示之犯行，惟被告蘇曉琪參與之部分，僅在被告 林益弘開車或不方便接電話時，單純代被告林益弘接聽電話 ，並將購毒者之來電內容轉告被告林益弘，惟是否能交易全 賴被告林益弘一人之決定，且被告蘇曉琪單純代林益弘接聽 來電時，或將被告林益弘決定之交易地轉告購毒者（如附表 四編號1被告蘇曉琪之回話模式、編號3、5被告蘇曉琪接聽 時，有將聽到內容告知一旁之林益弘），或在購毒者來電催 促時告知被告林益弘已經前往，即將抵達(如附表四編號4、 6、7、8），均未見有被告蘇曉琪直接和購毒者商議交易地 點、毒品之數量、價格等情，此有上開通訊監察譯文在卷可 參(見附表四編號1、3-8），況依證人呂慶章、卓正裕及鄒 順發亦均證稱：要跟林益弘買毒品時，毒品之交付及價金之 收受都是被告林益弘，交現金跟取毒品的對象都是林益弘等 情(見偵27097卷p48反面、p142反面、p147-148、原審卷㈡ p68反面、p76反面)，及證人即被告林益弘於原審亦結證稱 有關起訴書所指與蘇曉琪共犯販賣毒品部分，蘇曉琪有幫忙 接聽聯繫的電話，但在交付毒品及收取現金的過程，蘇曉琪 都沒有參與，且交給被告蘇曉琪之生活費用，亦不曾用過伊 販毒所得等語(見原審卷㈡p80反面-81)，又被告蘇曉琪本身 並無何施用毒品之不良習性，遭查獲當時所採集之尿液亦無 任何毒品陽性反應，復有被告蘇曉琪之臺灣高等法院被告前
案紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用 藥物檢驗報告可佐（見本院卷p76-77、偵27097卷p169)，參 以被告蘇曉琪和被告林益弘為夫妻，有戶籍資料在卷可按（ 見偵1829卷200-201)，且案發時被告蘇曉琪與其配偶林益弘 係共同生活，此為被告蘇曉琪、林益弘所是認，此外，卷內 復無證據足以認定被告蘇曉琪有何外出交付毒品及收取價金 等情，可認被告蘇曉琪係以明知林益弘有販賣毒品海洛因、 甲基安非他命行為，仍以代林益弘接聽購毒者撥入電話之方 式，協助林益弘販賣毒品予來電之購毒者，自屬基於幫助被 告林益弘之意思，予以林益弘助力而參與附表一編號3、5 -10所示林益弘販賣毒品之構成要件以外行為，是以，本院 既無積極證據證明被告蘇曉琪有以自己犯罪之意思而參與犯 罪，自難僅憑被告蘇曉琪在本院為認錯之陳述，而無視於被 告蘇曉琪上開自白代林益弘接聽購毒者來電之參與犯罪構成 要件以外之行為，及未曾參與交付毒品、收取價金，亦不曾 單獨直接與購毒者商議交易地點、毒品之數量、價格，復無 任何施用毒品犯行等情，即為被告蘇曉琪有參與犯罪之意思 而參與販賣毒品之不利被告蘇曉琪之認定。是以被告蘇曉琪 上開所為均應論以幫助犯。
(三)按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院 95年度臺上字第301號判決意旨參照）。查，本件被告林益 弘為智識正常之成年人，且有多次施用毒品之前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告林益弘對於毒品海
洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府 檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知 之甚稔，而本件被告林益弘與其所交付毒品之人間，均僅屬 一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重 典而僅依購入價格轉售或代購之理，足認被告林益弘如附表 一所示行為，確有從中賺取利潤而牟利，是被告林益弘主觀 上確實有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之不法意圖，應 堪認定。
(四)綜上所述，被告林益弘確有附表一所示各次單獨販賣毒品之 犯行，而被告蘇曉琪有前揭各次幫助被告林益弘販賣附表一 編號3、5-10所示毒品之犯行，本案事證明確，被告林益弘 、蘇曉琪犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)林益弘部分
(1)核被告林益弘所為如附表一編號1-4、7、8所示部分，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、所為 如附表一編號9-13所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。所為如附一編號編號5、6所 示部分，均係犯同條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒 品罪。又被告林益弘就附表一編號5、6所示部分，係同時販 賣第一、二級毒品之海洛因、甲基安非他命，為一行為同時 觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之二罪名，均為 想像競合犯，俱應從一重以販賣第一級毒品罪論處。被告林 益弘為販賣而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為， 各為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；至於被告林 益弘所犯附表一編號3部分，在收受價金後翌日再補足販賣 海洛因不足部分，屬單一犯意之販賣行為，為單純一罪，附 此敘明。
(2)被告林益弘上開販賣第一級毒品罪8罪、販賣第二級毒品罪5 罪間，犯意各別，時間有異，行為亦殊，應分論併罰。 (3)刑之加減
①累犯加重
被告林益弘前有犯罪事實欄所載之前科，甫於101年4月4日 縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案 資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後， 5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之13罪，均為累犯，均依刑法第 47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重）。
②依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑 Ⅰ按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂自 白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 被告林益弘就所犯附表一編號1、2、5、8至13所示各次之販 賣第一、二級毒品部分，於偵審中均自白犯罪，已如上述， 上開部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，且就法定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之， 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法減輕其刑。 Ⅱ又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關資料，諸如前手 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言，至於所查獲 毒品來源之其他正犯或共犯，是否認罪，則非所問。本件被 告林益弘確有指認張樹明係其上手始因而查獲張樹明，檢察 官並據以偵查起訴等情，有103年4月1日臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官補充理由書及所附臺灣臺中地方法院檢察署 103年偵字第4791號起訴書【起訴張樹明先後於102年10月21 日、26日、11月5月、14日分別販賣海洛因、甲基安非他命 予林益弘】可按（見原審卷㈠p120-122）。故堪認被告林益 弘供出毒品來源張樹明，並自上手張樹明購得海洛因、甲基 安非他命之後，於本案如附表一編號3至10所示各次販賣海 洛因、甲基安非他命間，具有先後且相當之因果關係，核與 供出毒品來源減輕其刑之規定並無不符，被告林益弘所犯附 表一編號3至10所示各次販賣第一、二級毒品部分，應均依 毒品危害防制條例第17條第1項規定，各減輕其刑，且就附 表一編號5、8至10所載各次販賣毒品之犯行，其中法定刑為 罰金、有期徒刑部分，依法先加後遞減之，法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，則依法遞減其刑。
③刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺 上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），
以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字 第6157號意旨參照）。鑑於毒品危害防制條例第4條第1項之 法定刑刑度重大，然同為販賣第一級毒品之人，其後之原因 、動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間之互通有無者，故 為符合比例原則，自應就客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 全盤考量，以期使個案裁判之量刑，均能斟酌至當。查本件 被告林益弘所犯如附表一編號1-8所示各次販賣第一級毒品 海洛因之對象僅呂慶章、「阿吉」成年男子及卓正裕，且 交易金額僅有1000元、3000元之小額交易，販賣之數量及獲 取之利益尚非龐大，相對於長期大量販賣毒品予眾多人之大 毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害較小，被告林益 弘所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實 屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所 犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使依毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項減輕後，本院認仍嫌過重，且依被 告林益弘之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰 依刑法第59條之規定，就被告林益弘上開販賣第一級毒品罪 8罪均予以酌量減輕其刑度，法定刑為罰金部分，先加後遞 減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法遞減其刑。 。至於被告林益弘所犯販賣第二級毒品部分，其最輕本刑為 有期徒刑7年，尚難謂有情輕法重情形，故本院認被告林益 弘販賣第二級毒品部分，並無適用刑法第59條規定之餘地， 併此敘明。
(二)被告蘇曉琪部分
(1)核被告蘇曉琪以代被告林益弘接聽購毒者來電之方式協助林 益弘販賣毒品之行為，被告蘇曉琪所為如附表一編號3、7、 8所示部分，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第 4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；所為如附表一編號5、6 所示部分，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4 條第1、2項之幫助販賣第一、二級毒品罪；所為如附表一編 號9、10所示部分，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制 條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。又被告蘇曉琪就 附表一編號5、6所示部分，係同時幫助販賣第一、二級毒品 之海洛因、甲基安非他命，為一行為同時觸犯毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項之二罪名，均為想像競合犯，俱應 從一重以幫助販賣第一級毒品罪論處。公訴意旨認被告蘇曉 琪係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒 品罪之正犯，自有誤會，理由詳述如前，惟此僅行為態樣有 正、從之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起
訴之法條（最高法院95年度臺上字第6767號判決意旨參照） 。
(2)被告蘇曉琪上開幫助販賣第一級毒品罪5罪、幫助販賣第二 級毒品2罪間犯意各別，時間有異，行為亦殊，應分論併罰 。
(3)刑之加減
①累犯加重
被告蘇曉琪前有犯罪事實欄所載之前科，甫於102年1月6日 以易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之7罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加 重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。 ②被告蘇曉琪上開所為7次幫助犯，其犯罪情節較正犯輕微，爰 均依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，且就法定 刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之，法定本刑為死 刑、無期徒刑部分，則依法減輕其刑。
③被告蘇曉琪就本件幫助販賣海洛因、甲基安非他命等犯行， 於偵查中即供稱：我知道他們在交易海洛因與安非他命、林 益弘在開車，我接電話，都是林益弘口述之後我轉答，並在 檢察官訊問：你知道林益弘或對方要販賣或購買毒品，你仍 然代為轉達相關訊息，至少是幫助販賣毒品，你為何要幫忙 等情時，亦供稱：我承認我的行為是錯誤的等語，且在偵查 中聲請具保停止羈押訊問時仍稱：（問：你會幫他接聽購買 毒品者打來的電話，轉述約定地點，並陪同你先生開車去交 付毒品？）都是他在開車，所以他會叫我幫他接電話，我人 會幫忙轉述給他知道等語，於原審審理時亦坦承：我承認我 有幫我先生接電話，再轉告交易的時間、地點，我會接送他 上、下班，我接到他後，換他開車，他會開車過去與購毒者 交易等情(見偵1829卷p207正反面、偵聲600卷p16反面、原 審卷㈠p33反面、p99反面)，復於本院審理時亦具狀自白參 與犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並遞減之。
④刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，在優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，猶嫌過重時，仍得為 之。查被告蘇曉琪未如同被告林益弘染有毒癮惡習而藉由販 賣毒品來獲取更多施用機會，又其自承有在工地工作，之所 以涉犯本案，乃因身為林益弘妻子，雖本身抗拒毒品，且明
知林益弘從事販毒犯行，僅因出於保衛其與林益弘之家庭， 在法治意識不足下，代被告林益弘接聽購毒者之來電並轉告 內容予被告林益弘，犯罪情節上難與實際販賣毒品之人相比 擬，足認被告蘇曉琪犯罪情狀尚有值得憫恕之處，就被告蘇 曉琪所犯幫助販賣第一級毒品之犯行，縱使依刑法第30條、 毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，本院認仍嫌過重， 且依被告蘇曉琪之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情 狀，爰依刑法第59條之規定，就被告蘇曉琪上開幫助販賣第 一級毒品罪共5罪均酌量減輕其刑度，法定刑為罰金部分， 先加後遞減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法遞 減其刑。
三、上訴駁回部分(即被告林益弘如附表一編號1、2、4、11至13 所示販賣第一、二級毒品部分)
原審認被告林益弘此部分犯行罪證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，審酌被告林 益弘知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因、甲基安非他命予他人 施用，所為危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛 濫，實應予非難，兼衡被告販賣之對象、次數及各次交易所 得多寡，暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段 、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，就其所犯各罪，分別 量處如附表一編號1、2、4、11-13所示罪刑，並說明①扣案 如附表三編號2所示行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張）1支，係被告林益弘所有供其犯附表一編號2、10所示販 毒聯繫使用之工具，及扣案被告林益弘所有如附表三編號14 所示電子磅秤1個，係供被告林益弘犯如附表一編號1、2、4 、11-13所示各次販賣第一、二級毒品所用之物，業據被告 林益弘供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於各該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。②未扣案門號0000 000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）1支，係被告林益 弘所有供其犯附表一編號1、4、11、13所示販毒聯繫使用之 工具；未扣案門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1 張）1隻，係供被告林益弘犯附表一編號12所示販毒聯繫使 用之工具，以上均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。又被告林益弘所犯附表一編號1、2、4 、11至13所示各次販毒所得價金之財物，雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣毒品 罪科刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財
產抵償之。③至其餘扣案物品，附表三編號3、4、10、11所 示毒品，係被告林益弘供己個人施用之毒品，編號1、9、12 、13、15等物，則為被告林益弘供施用毒品之工具或殘渣袋 ，業經被告林益弘供述在卷，至附表三編號2所示其中門號 0000000000號（SIM卡1張）、編號5至7、16至18所示行動電 話、編號8所示現金等物品，或係被告林益弘供己個人施用 毒品之工具、殘渣袋，或與本案犯罪無關之行動電話、現金 ，併據被告林益弘供明在卷，復無證據證明與本案被告林益 弘犯行有直接關連，自無從於本案併予諭知沒收。經核原審 此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官以原審 定應執行刑過輕，而均指摘原審判決不當云云，惟原審判決 就此部分之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處 ，故認檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。四、原判決撤銷改判部分（即被告林益弘如附表一編號3、5-10 暨定應執行刑部分，被告蘇曉琪部分)
(一)原審認被告林益弘此部分、蘇曉琪罪證明確，而為論罪科刑 ，固非無見。惟：
(1)被告林益弘就附表一編號3、5-10所示，均基於單獨犯意而 為上開販賣第一、二級毒品犯行，被告蘇曉琪係基於幫助之 意思，以代林益弘接聽電話方式協助林益弘販賣毒品，被告