臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1626號
上 訴 人
即 被 告 劉俊良
選任辯護人 陳建勛律師
江健鋒律師
宋永祥律師
上 訴 人
即 被 告 梁洛瑛
選任辯護人 朱清雄律師
上 訴 人
即 被 告 黃新淵
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第1016號中華民國103年 9月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第10279號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉俊良犯如附表編號1至7所示之罪，各處如附表編號1至7所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年，從刑併執行之。梁洛瑛犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年肆月，從刑併執行之。
黃新淵犯如附表編號4、6至8所示之罪，各處如附表編號4、6至8所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年叁月，從刑併執行之。
犯罪事實
一、劉俊良（綽號「殺豬」）、梁洛瑛（綽號「GIGI」，斯時為 劉俊良之女友）、黃新淵（綽號「阿淵」，斯時為劉俊良之 員工）及真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子等人， 均明知甲基安非他命、四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol THC）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒 品，不得販賣、持有，為圖謀販賣毒品價差之利益，竟仍分 別為下列犯行：
（一）劉俊良、梁洛瑛共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，由梁洛瑛於102年11月21日 3時31分28秒、3時46分34 秒以其所有門號0000000000號行動電話與曾俊豪（綽號「 阿義」）所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，雙 方於前開通話後約10分鐘左右即102年11月21日3時56分許 ，在臺中市○區○○路000巷000○0 號梁洛瑛住處，由梁
洛瑛以新臺幣（下同）6000元之代價，交付劉俊良所有之 第二級毒品甲基安非他命1包（重約 1錢，即3.5公克）予 曾俊豪後，因曾俊豪尚未與劉俊良、梁洛瑛結算交易金額 ，以致交易對價尚未收取。
（二）劉俊良、梁洛瑛共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，由梁洛瑛於102年11月24日 19時09分19秒、19時27分 36秒、19時41分06秒以其所有門號0000000000號行動電話 與曾俊豪所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫後， 雙方於前開通話後約5至10分鐘左右即102年11月24日19時 46分至51分左右，在臺中市○區○○路000巷000○0 號梁 洛瑛住處，由梁洛瑛以6000元之代價，交付劉俊良所有之 第二級毒品甲基安非他命2包（重量各約0.55公克、0.2公 克）予曾俊豪後，因曾俊豪尚未與劉俊良、梁洛瑛結算交 易金額，以致交易對價尚未收取。
（三）劉俊良基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由劉俊良於10 2年12月15日5時48分26秒、6時11分33秒、6時33分33秒以 其所有門號0000000000號行動電話與廖文傑所持用門號00 00000000號行動電話相互聯繫，雙方於前開通話後之某時 ，在臺中市○○區○○路00號劉俊良住處，由劉俊良以 1 萬元之代價，交付第二級毒品毒品甲基安非他命 1包（重 量約 1錢，含袋重3.75公克）予廖文傑，並當場收取價金 而完成交易。
（四）劉俊良與黃新淵共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯 絡，由黃新淵於103年2月 5日15時06分11秒、15時21分13 秒以其所有門號0000000000號行動電話與廖文傑所持用門 號0000000000號行動電話相互聯繫，雙方於前開通話後20 分鐘左右即103年2月 5日15時41分許，在臺中市豐原區豐 原大道廖文傑住處附近，由黃新淵在其所駕駛之自小客車 上，以1萬1千元之代價，交付劉俊良所有之第二級毒品毒 品甲基安非他命1包（重量約1錢，含袋重3.75公克）予廖 文傑，並當場收取價金而完成交易。
（五）劉俊良基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由廖文傑於10 3年3月21日4時24分54秒、6時10分50秒以其持用門號0000 000000號行動電話與劉俊良所有門號0000000000號行動電 話相互聯繫，雙方於前開通話後之某時，在臺中市○○區 ○○路00號劉俊良住處，由劉俊良以 1萬元之代價，交付 第二級毒品毒品甲基安非他命 1包（重量不詳）予廖文傑 ，並當場收取價金而完成交易。（此為劉俊良最後一次販 賣毒品之時間）
（六）劉俊良、黃新淵與真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年
男子共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由許健 成（綽號「苦甘」）於103年2月 3日11時17分47秒、12時 02分54秒、12時07分27秒、12時13分23秒以其所持用門號 0000000000號行動電話與劉俊良所有門號0000000000號相 互聯繫後，劉俊良即於同日14時05分50秒以前開門號行動 電話與黃新淵所有門號0000000000號行動電話聯絡，再由 黃新淵於同日14時19分48秒、14時39分49秒以前開門號行 動電話與許健成所持用前開門號行動電話相互聯繫約妥交 易地點後，黃新淵隨即於同日14時41分12秒以前開門號行 動電話與該真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子所 持用門號0000000000號行動電話聯絡，確認由該真實姓名 年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子攜帶毒品前往交易後， 又於同日14時44分37秒以前開門號行動電話與許健成所持 用前開門號行動電話聯繫告知上情後，雙方即於前開通話 後之某時，在臺中市○○區○○路0段000號國軍總醫院附 近之停車場，由該真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年 男子以4500元之代價，交付其所有之第二級毒品甲基安非 他命1包（重約半錢，即1.758公克）予許健成，並當場收 取現金3900元及餘額550元之悠遊卡1張而完成交易。（七）劉俊良與黃新淵共同基於販賣第二級毒品四氫大麻酚以營 利之犯意聯絡，由梁洛瑛於103年3月19日2時25分37秒、3 時20分35秒以其所有門號0000000000號行動電話與黃新淵 所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫，雙方於前開 通話後即同日凌晨 4時許，在臺中市東區精武路橋附近之 超商，由黃新淵以2000元之代價，交付劉俊良所有之第二 級毒品四氫大麻酚 1包（重量不詳）予梁洛瑛，並當場收 取對價而完成交易。
二、黃新淵明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危 害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品，不得販賣 ，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由黃建詳（ 原名黃映誠）之友人蔡佳旻於103年1月31日11時54分53秒、 12時01分55秒以其所持用門號0000000000號行動電話與黃新 淵所有門號0000000000號行動電話相互聯繫，告知黃建詳欲 購毒之情，雙方於前開通話後之某時，即由黃建詳駕車搭載 蔡佳旻前往臺中市○○區○○路 000巷00號黃新淵住處，再 委由蔡佳旻下車與黃新淵交易，黃新淵即以2000元之代價， 交付第三級毒品愷他命 1包（重量不詳）予蔡佳旻，並當場 收取對價而完成交易。蔡佳旻隨即返回車上將購得之愷他命 轉交予黃建詳，供其施用。
三、本案經警聲請監聽劉俊良、梁洛瑛及黃新淵前開行動電話門
號後，並㈠於103年4月 7日20時，持臺灣臺中地方法院核發 之搜索票，前往臺中市○○區○○路00號劉俊良住處執行搜 索，當場查獲劉俊良，並扣得其所有供販賣毒品使用之第二 級毒品甲基安非他命15包（驗餘總淨重 47.9087公克，總純 質淨重47.1361公克）、含有四氫大麻酚之煙草1小包（驗餘 淨重3.8738公克）、含有四氫大麻酚之香菸 2根（驗餘分別 淨重1.3079公克、1.2384公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤1台 、三星廠牌搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及 其所有與本案無關之吸食器 2組、含有第三級毒品氟硝西泮 之白色錠劑 4顆（驗餘淨重0.6986公克）等物。㈡隨後於同 日21時25分許，在臺中市○○區○○路00號門外，查獲黃新 淵，並在其所駕駛之自小客車上扣得其所有供販賣毒品使用 之三星廠牌搭配門號0000000000號行動電話 1支及與本案無 關之吸食器 1組等物，經黃新淵於同日21時45分許，帶同警 方前往臺中市○○區○○路 000巷00號其住處，執行搜索， 扣得其所有與本案無關之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.213 9公克）、含有四氫大麻酚之菸捲1根（驗餘淨重0.1484公克 ）、甲基安非他命殘渣空瓶2個、吸食器1個等物。㈢嗣於10 3年4月8日7時26分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索 票，前往臺中市○區○○路000巷000號梁洛瑛住處執行搜索 ，當場查獲梁洛瑛，並扣得其所有供販賣毒品使用之VEGE廠 牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，及其所有與本 案無關之甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.6016公克）、含有 四氫大麻酚之煙草1包（驗餘淨重0.4430公克）、吸食器1組 、夾鍊袋1包、電子磅秤1台、煙斗1支、ANYCALL廠牌搭配門 號0000000000號SIM卡行動電話1支等物。五、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考 刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查：證人曾俊豪、廖
文傑、許健成、黃建詳、蔡佳旻、梁洛瑛等人於檢察官偵 查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前 開說明，自有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴 訟法第159條之1 第2項規定，除顯有不可信之情況，得排 除其為證據外，原則上乃為有證據能力之傳聞證據，得為 證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人 、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊 問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於 自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯 罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為 調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言 係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有 證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除 其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時 ，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其 具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告 身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分 傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據 證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規 定為斷（最高法院98年度台上字第4437號判決意旨參照） 。查：被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵於本案偵查中，供述 其與同案被告共同涉犯販賣第二級毒品罪之分工情形，均 係經檢察官以證人身分傳訊並依法令其具結，或以同案被 告之身分經檢察官偵訊，是揆諸前揭說明，其等以同案被 告身分接受訊問者，無依法應予具結之問題。且既均無證 據顯示其等有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為。同案被告劉俊良等人於偵訊時之陳述，對 於其餘被告而言雖屬傳聞證據，但既無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查：證人曾俊豪、廖文 傑、許健成、黃建詳、蔡佳旻等人於警詢時之陳述內容， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟因被告劉俊良等人 及其等之辯護人於本院準備程序及審理程序均同意做為本 案之證據使用，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 應具有證據能力。
（四）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟 法第165條之1 第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文 ，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人 對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之 錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實 性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被 告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話 所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察 紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為 論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依 法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執 （即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依 刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序 ，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之 基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判 決意旨參照）。查：本判決以下所引之通訊監察譯文所載 有關被告劉俊良等人與證人曾俊豪等人之通話內容，均係 經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規定，依法核發 通訊監察書所執行之監聽內容，自得採為對被告論罪之證 據，且被告劉俊良等人及其等辯護人於本院審理中亦同意 作為本案之證據使用，揆諸上開說明，前揭通訊監察譯文 亦應有證據能力。
（五）其餘本判決所引之書證、物證等非供述證據，既無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，而被告劉俊良等人及其 等辯護人於本院審理中亦同意作為證據使用，且經本院於
審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，復與本案犯 罪待證事實間具有證據關聯性，自得為本案之證據使用。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵對於前揭時地，販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，及被告黃新淵對於前揭時 地，販賣第三級毒品愷他命之犯行，業均坦認屬實，核與 證人廖文傑於警詢及偵查中之證述內容（見偵 10279卷第 44至49、207至209頁）、證人許健成於警詢、偵查及原審 中之證述內容（見偵10279卷第215至218、238至239頁、 原審卷二第56至65頁）、證人黃建詳於警詢及偵查中之證 述內容（見偵10279卷第227至230、232至233頁）、證人 曾俊豪於偵查及原審中之證述內容（見偵28327卷第10至 13頁、原審卷二第65至68頁）、證人蔡佳旻於警詢及偵查 中證述內容（見偵10279卷第67至70、188至189頁）、證 人梁洛瑛於偵查中之證述內容（見偵10279卷第160頁反面 ）均屬相符，並有被告黃新淵所有門號0000000000號行動 電話與購毒者梁洛瑛所有門號0000000000號行動電話於10 3年3月19日2時25分37秒、3時20分35秒之通訊監察譯文（ 見偵10279卷第30頁正面至反面）、被告黃新淵所有門號0 000000000號行動電話與購毒者蔡佳旻所持用門號0000000 000號行動電話於103年1月31日11時54分53秒、12時01分5 5秒之通訊監察譯文（見偵10279卷第24頁反面、第73、22 8頁）、被告梁洛瑛所有門號0000000000號行動電話與購 毒者曾俊豪所持用門號0000000000號行動電話於102年11 月21日3時31分28秒、3時46分34秒之通訊監察譯文（見偵 10279卷第29頁正面至反面、原卷一第227頁）、被告劉俊 良所有門號0000000000號行動電話與購毒者廖文傑所持用 門號0000000000號行動電話於102年12月15日5時48分26秒 、6時11分33秒、6時33分33秒之通訊監察譯文（見偵1027 9卷第201頁反面至第202頁正面）、被告黃新淵所有門號0 000000000號行動電話與購毒者廖文傑所持用門號0000000 000號行動電話於103年2月5日15時06分11秒、15時21分13 秒之通訊監察譯文（見偵10279卷第202頁反面、第206頁 ）、被告劉俊良所有門號0000000000號行動電話與購毒者 廖文傑所持用門號0000000000號行動電話於103年3月21日 4時24分54秒、6時10分50秒之通訊監察譯文（見偵10279 卷第203頁）、被告劉俊良所有門號0000000000號行動電 話與購毒者許健成所持用門號0000000000號行動電話於10 3年2月3日11時17分47秒、12時02分54秒、12時07分27秒 、12時13分23秒通話及與被告黃新淵所持用門號00000000
00號行動電話於同日14時05分50秒通話、被告黃新淵與購 毒者許健成於同日14時19分48秒、14時39分49秒、14時44 分37秒通話及與該真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年 男子所持用門號0000000000號行動電話於同日14時41分12 秒通話等通訊監察譯文（見偵10279卷第219至220頁）、 被告梁洛瑛所有門號0000000000號行動電話與購毒者曾俊 豪所持用門號0000000000號行動電話於102年11月24日19 時09分19秒、19時27分36秒、19時41分06秒之通訊監察譯 文（見原審卷一第229頁反面）、臺灣臺中地方法院103年 聲搜字第928號搜索票（見偵10279卷第39、76、81頁）、 臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄（見偵10279卷 第40至43、77至80、82至89頁）、被告劉俊良查扣毒品秤 重照片（見偵10279卷第107至108頁）、臺灣臺中地方法 院103年度聲監續字第179號通訊監察書（監聽電話劉俊良 0000000000、梁洛瑛0000000000號，監聽期間103年2月6 日至103年3月7日，見原審卷一第153至156頁）、臺灣臺 中地方法院103年度聲監續字第13號通訊監察書（監聽電 話劉俊良0000000000、梁洛瑛0000000000號，監聽期間10 3年1月8日至103年2月6日，見原審卷一第157至160頁）、 臺灣臺中地方法院102年度聲監字第1821號通訊監察書（ 監聽電話曾俊豪0000000000號，監聽期間102年11月20日 至102年12月19日，見原審卷一第161至163頁）、臺灣臺 中地方法院103年度聲監續字第299號通訊監察書（監聽電 話黃新淵0000000000號，監聽期間103年2月7日至103年3 月28日，見原審卷一第164至166頁）等在卷可稽，並有扣 案之甲基安非他命15包、含有四氫大麻酚之菸草1小包、 含有四氫大麻酚之香菸2根、夾鍊袋3包、電子磅秤1台、 三星廠牌搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、三 星廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支、VEGA廠牌搭 配門號0000000000號SIM卡行動電話1支等物為證，而被告 劉俊良遭扣案之香菸2根，送驗結果檢出第二級毒品四氫 大麻酚，驗餘分別淨重1.3079公克、1.2384公克；扣案之 煙草1包，送驗結果檢出第二級毒品四氫大麻酚，驗餘淨 重3.8738公克；扣案之透明結晶15包，送驗結果均檢出第 二級毒品甲基安非他命，驗餘分別淨重17.4461公克、6.9 785公克、6.6886公克、1.0739公克、0.2628公克、1.257 3公克、1.7240公克、1.7432公克、1.7353公克、1.6888 公克、2.9435公克、1.1772公克、0.2610公克、1.6120公 克、1.3165公克，合計總淨重47.9087公克，總純質淨重 47.1361公克，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第000
0000000號鑑驗書（見偵10279卷第263至266頁）、衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵10 279卷第267至268頁）在卷可稽，被告劉俊良、梁洛瑛、 黃新淵自白供述與現有事證相符，應堪置信。
（二）依據被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵之自白及購毒者曾俊豪 、廖文傑、許健成、梁洛瑛、黃建詳之證述內容，對照各 該通訊監察譯文，起訴書及原審判決就下列事實之認定， 即有未洽：
1、就犯罪事實一（一）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告梁洛瑛與購毒者曾俊豪最後通話時間為102年11月2 1日凌晨3時46分許，參酌被告梁洛瑛供稱交易時間係在通 話後約10分鐘左右，因此，該次交易時間應係 102年11月 21日3時56分許，而非原審所認定之102年11月21日 3時42 分通話後不久之時間。又被告劉俊良、梁洛瑛於本院審理 中均否認該次交易有收到毒品對價，觀諸證人即購毒者曾 俊豪雖於偵查中證稱：「一手交貨，我沒有欠他錢，但偶 而拖欠二、三天，就會將錢補足給他們」等語（見偵2832 7卷第12頁反面），其後於原審中即否認有交付過6千元之 情（見原審卷二第66頁反面），本諸罪疑唯輕之採證原則 ，證人曾俊豪既無法確認有交付毒品價金，而被告劉俊良 、梁洛瑛亦否認此情，即應認定該次毒品交易對價尚未收 取。
2、就犯罪事實一（二）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告梁洛瑛與購毒者曾俊豪最後通話時間為102年11月2 4日 19時41分許，參酌被告梁洛瑛供稱交易時間係在通話 後約5至10分鐘左右，因此，該次交易時間應係102年11月 24日19時46分至51分左右，而非原審所認定之102年11月2 4 日19時27分通話後不久之時間。又被告劉俊良、梁洛瑛 於本院審理中均否認該次交易有收到毒品對價，觀諸證人 即購毒者曾俊豪於偵查中即證稱：這次有無將錢給他，不 知道，記不起來等語（見偵 28327卷第13頁），其後於原 審中作證亦一再證稱不復記憶，則本諸罪疑唯輕之採證原 則，證人曾俊豪既無法確認有交付毒品價金之情，而被告 劉俊良、梁洛瑛亦否認此情，即應認定該次毒品交易對價 尚未收取。
3、就犯罪事實一（三）部分，被告劉俊良雖於本院審理中否 認有收到毒品對價，然證人廖文傑於偵查中業已明確證稱 係一手交錢、一手交貨（見偵10279卷第208頁），而被告 劉俊良於偵查、原審及本院準備程序中對此亦不否認，應 堪認定。是被告劉俊良對此所辯，既與證人廖文傑證述情
節不符，要難採信。
4、就犯罪事實一（四）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告黃新淵與購毒者廖文傑最後通話時間為103年 2月5 日15時21分許，參酌被告黃新淵供稱交易時間係在通話後 約20分鐘左右，因此，該次交易時間應係103年2月 5日15 時41分許，而非原審所認定之103年2月5日6時41分許。 5、就犯罪事實一（五）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告劉俊良與購毒者廖文傑最後通話時間為103年3月21 日6時10分許，因此，該次交易時間應係103年3月21日6時 10分許通話後之某時，而非原審所認定之103年 3月21日6 時41分通話後不久。又被告劉俊良雖於本院審理中否認有 收到毒品對價，然證人廖文傑於偵查中業已明確證稱係一 手交錢、一手交貨，沒有欠錢（見偵10279卷第208頁反面 ），而被告劉俊良於偵查、原審及本院準備程序中對此亦 不否認，應堪認定。是被告劉俊良對此所辯，既與證人廖 文傑證述情節不符，亦難採信。
6、就犯罪事實一（六）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告黃新淵與購毒者許健成最後通話時間為103年 2月3 日14時44分許，因此，該次交易時間應係103年2月 3日14 時44分通話後之某時，而非原審所認定之103年2月 3日14 時05分通話後不久。
7、就犯罪事實一（七）部分，觀諸前揭通訊監察譯文所顯示 ，被告黃新淵與購毒者梁洛瑛最後通話時間為103年3月19 日 3時20分許，參酌證人梁洛瑛供稱交易時間係在通話後 約當日4時許，因此，該次交易時間即可明確認定係103年 3月19日4時許，而非原審所認定之103年3月19日3時20分 通話後不久許。
（三）衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導， 已使毒品不易取得且物稀價昂。本件被告劉俊良等人於販 入第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚後有償交付予曾 俊豪、廖文傑、許健成、梁洛瑛等購毒者；被告黃新淵於 販入第三級毒品愷他命後有償交付予購毒者黃建詳，其等 於毒品交易過程中若無利可圖，應無甘冒被供出來源或被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事前開毒品交易之 理，是被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵販入之價格必較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬 合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而 甲基安非他命、四氫大麻酚、愷他命等亦無公定價格，係
可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之，從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次 所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利， 一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。曾俊豪等購毒者， 與被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵間均非至親，且如犯罪事 實一、二所示之各次交易，均屬有償行為，負責交付毒品 之被告梁洛瑛、黃新淵均有親自前往約定地點，分別向曾 俊豪等購毒者交付毒品及收取對價之情，苟被告劉俊良、 梁洛瑛、黃新淵無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而 被查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使曾俊 豪等購毒者取得毒品之理。佐以，被告劉俊良於偵查中供 稱：販賣毒品好處是賺自己免費施用，如跟上游拿3800元 ，可賣給下游5000元等語（見偵10279卷第111頁），是被 告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵所為要與一般販賣毒品之常情 相符，其等具有營利之意圖，應堪認定。
（四）綜上所述，被告劉俊良、梁洛瑛販賣第二級毒品及被告黃 新淵販賣第二、三級毒品等犯行，均堪認定。本件事證明 確，被告劉俊良、梁洛瑛、黃新淵犯行，均堪認定。三、法律適用：
（一）按甲基安非他命、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣 。是核被告劉俊良就犯罪事實一（一）至（七）所示，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 核被告梁洛瑛就犯罪事實一（一）、（二）所示，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；核被 告黃新淵就犯罪事實一（四）、（六）、（七）所示，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查：被告黃新淵於犯罪事實二所示 之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 之規定，業於104年2月4日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布日施行，修正後之規定，將販賣 第三級毒品之法定刑從「5年以上有期徒刑」，提高為「7 年以上有期徒刑」，經比較新舊法適用之結果，修正後之
規定並未較有利於被告黃新淵，爰依刑法第2條第1項前段 之規定，仍應適用被告黃新淵行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定。次按愷他命係屬於毒品危害防 制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，不得販賣。 又藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」及第 2款上段「未經核准輸 入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依 同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第 3條規定 所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」 既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規 定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810 號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署函示（參見該署 98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製 造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認 屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同 法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署 核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應 屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之 第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMI NE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調 劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其 來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽 藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥 ；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱 之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命成分 ，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法 第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第 22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合 法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（ 最高法院 94年度台上字第200、7021號判決意旨參照）。 綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥 品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害
防制條例第 2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法 第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。本 案被告黃新淵所販賣予證人黃建詳之第三級毒品愷他命， 依卷證無從證明（如查扣到外文包裝，抑或係走私當場在 海關查扣等）係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸 入則屬禁藥），衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案 例，並經新聞媒體報導，又依卷證復無從證明被告黃新淵 係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源 以為認定，惟依經驗法則判斷被告黃新淵所持有之愷他命 ，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律。是明知愷他命則為藥事法所規定之偽藥而販賣予 他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥 罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處 斷。依藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽藥罪，其法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金