臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1606
號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉尊賢
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人
即 被 告 劉智偉
謝梅馨
上列2人共同
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 劉仕偉
選任辯護人 紀育泓律師
黃鉦哲律師
被 告 朱裕益
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院103年度重訴字第187號中華民國103年9月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23630號；
移送併辦案號：103年度偵字第4395號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○犯如附表一編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳拾伍年，從刑部分併執行之。
子○○犯如附表一編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳拾貳年，從刑部分併執行之。
己○○犯共同運輸第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因肆拾參顆（含外包裝袋肆拾參個，驗餘淨重合計壹佰捌拾參點壹玖公克）均沒收銷燬之，扣於另案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收之。辛○○犯如附表一編號3、4所示之罪，各處如附表一編號3、4所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑拾肆年，從刑部分併執行之。
甲○○幫助運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。 犯罪事實
一、庚○○、子○○、甲○○均有前科：①庚○○前因施用毒品 案件，經苗栗地院判處有期徒刑8月、6月確定；又犯贓物罪
，經台中地院判處有期徒刑3月確定，上開3罪經定執行刑1 年2月確定，於民國99年4月18日執行完畢（於本案構成累犯 ，其後係接續執行另案應執行有期徒刑2年2月部分《即施用 毒品案件經台中地院判處有期徒刑9月、7月確定；暨苗栗地 院判處有期徒刑9月、7月確定，上開4罪經定應執行刑2年2 月確定；經與上揭應執行刑1年2月部分接續執行，於100年 10月14日假釋出監，嗣又遭撤銷假釋，殘刑6月又15日於103 年9月4日執行完畢》）。②子○○（綽號『臭妹』、『大姊 』）前因施用毒品案件，經苗栗地院判處有期徒刑6月、6月 、2月、2月，定應執行刑1年2月確定；再因施用毒品案件， 經同院判處有期徒刑6月確定，與上揭1年2月部分，經同院 裁定應執行刑1年7月確定，於100年1月3日易科罰金執行完 畢。③甲○○前因妨害自由、兒童及少年性交易防制法等案 件，經苗栗地院分別判處有期徒刑3月、2月，定應執行刑4 月確定，於99年9月20日執行完畢。
二、庚○○與其同居人子○○（2人嗣後在監執行中已辦理結婚 ）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以其等持用之0000-000 000、0000-000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，由 乙○○（涉犯販賣毒品部分，另經原審法院101年度訴字第 2820號判處有期徒刑12年確定）於101年10月1日18時37分許 ，以0000-000000號行動電話撥打庚○○持用之0000-000000 號行動電話，經子○○接聽，相約毒品交易事宜後，於同日 20時27分許，乙○○前往庚○○、子○○2人位於臺中市大 雅區神林南路之租屋處樓下，以上開行動電話聯絡庚○○持 用之0000-000000號行動電話後，乙○○即至庚○○、子○ ○租屋處內，將現金新臺幣（下同）12萬元交予庚○○，庚 ○○表示等會再行交付毒品後，乙○○旋即離去，同日20時 49分許，乙○○以上開行動電話聯繫子○○持用之0000-000 000號行動電話後，雙方約定在臺中市大雅區大雅國中門口 ，由子○○交付重量1兩之海洛因1包予乙○○，而共同販賣 海洛因予乙○○，獲款12萬元。
三、庚○○、子○○、己○○（庚○○之子）、黃怡斌（所涉運 輸毒品罪行，另經原審法院102年度訴字第2455號判處有期 徒刑4年在案）、丁○○（所涉運輸毒品罪行，經本院103年 度上訴字第155號判處有期徒刑16年確定）均明知海洛因係 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品， 依法不得持有、運輸；且海洛因亦係行政院依懲治走私條例 第2條第3項（起訴書誤載為第4項）授權公告之「管制物品
管制品項及管制方式」所管制之進口物品，不得私運進口， 竟於102年6月間某日，由黃怡斌介紹丁○○與庚○○、子○ ○、己○○等人認識，庚○○即指示子○○、己○○2人， 於102年6月中旬，在臺中市西屯區西屯路與西屯路297之8巷 交岔路口之「茗人泡沫紅茶店」，向丁○○提議前往泰國以 人體夾帶方式運輸海洛因入境，丁○○應允後，即與庚○○ 、子○○、己○○、黃怡斌及在泰國真實姓名年籍均不詳之 成年人數人，共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口 之犯意聯絡，約定以10萬至15萬元之代價，由丁○○前往泰 國地區以將海洛因球吞食肚內之方式，藏匿於體內夾帶運輸 回臺灣。隨於102年6月27日，由己○○駕駛車牌4318-T2號 自小客車，搭載子○○、丁○○至桃園國際機場，丁○○旋 搭乘飛機前往泰國。於102年7月3日22時許，丁○○在泰國 聽從不詳姓名之成年人指示，吞食海洛因球43顆後，搭乘飛 機返臺，而運輸、私運第一級毒品海洛因至臺灣，嗣丁○○ 於入境時在桃園國際機場為警查獲，經警查扣丁○○體內排 出之海洛因球43顆（淨重合計183.25公克、驗餘淨重合計18 3.19公克）、丁○○所有供聯繫走私海洛因用之0000-0000 00號行動電話1支、長榮航空機票1張、電子機票1張等物。四、庚○○、子○○、辛○○（庚○○之姪子）均明知海洛因屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品， 依法不得持有、販賣、運輸；且海洛因亦屬行政院依懲治走 私條例第2條第3項（起訴書誤載為第4項）授權公告之「管 制物品管制品項及管制方式」所管制之進口物品，不得私運 進口，竟共同基於意圖營利以販賣、運輸第一級毒品及私運 管制物品進口之犯意聯絡，由庚○○先承租臺中市○○區○ ○路00號之處所，作為日後海洛因毒品包裹寄送之處所，再 由庚○○與泰國地區姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男 子聯繫以140萬元價格洽購海洛因事宜，待海洛因包裹空運 來臺至上開地點後，即由辛○○出面領取包裹，並計畫領取 後送交庚○○、子○○2人用作販售。於102年8月間，「阿 文」將藏放有海洛因女用皮包之紙箱以空運方式運輸至上開 地點後，由子○○聯絡辛○○出面領取，辛○○即於102年8 月22日，前往上開地點之守衛室領取包裹（內含海洛因約15 00公克）後，將該毒品包裹攜帶至上開處所交予庚○○、子 ○○，而共同運輸、私運及販賣未遂第一級毒品海洛因（嗣 後因無證據可認庚○○、子○○就該批海洛因確已售出得逞 ，故僅屬販賣未遂）。
五、庚○○、子○○、辛○○另共同基於意圖營利以販賣、運輸 第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由庚○○先承
租臺中市○○區○○路0段000號5樓處所，作為日後將海洛 因包裹寄送之處所，並由庚○○與泰國地區之「阿文」聯 繫以140萬元價格洽購海洛因事宜，待海洛因包裹空運來臺 至上開地點後，即由辛○○出面領取包裹，並計畫領取後送 至新竹市○○街000號租屋處交予庚○○、子○○2人處理。 於102年10月間，「阿文」將藏放有海洛因手提包之紙箱包 裹以空運方式運輸至上開地點後，辛○○即與基於幫助販賣 、運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯意之甲○○於102 年10月16日18時許，由辛○○駕駛5V-7299號自小客車搭載 甲○○前往上開地點後，甲○○留於車內接應，辛○○下車 至該址守衛室領得內藏毒品海洛因之紙箱包裹，步出時即為 在場埋伏之員警當場逮捕，並扣得辛○○所領取之紙箱1個 、女用手提包11個及藏放於手提包提把內之海洛因11包（淨 重合計1377.58公克，驗餘淨重合計1376.66公克）、其所有 供聯絡子○○所用之行動電話1支（含門號0000-000000號SI M卡1張）、辛○○所駕5V-7299號自小客車1輛，致渠等販賣 海洛因未能得逞。經警循線於：①同日21時30分許，在桃園 縣中壢市○○路0段000號前拘提庚○○、子○○，並扣得如 附表二所示之物。②同日23時50分許，在新竹市○○街000 號4樓之17庚○○、子○○住處扣得如附表三所示之物。③ 翌（17）日凌晨0時50分許，在新竹市○○街000號地下二樓 停車格停放之車號0000-00號自小客車內，扣得附表四所示 之物（其中關於庚○○所涉持有第二級毒品罪，另經原審 103年度訴字第62號判處有期徒刑1年2月；所涉持有槍彈罪 ，由同院103年度訴字第530號判處有期徒刑4年在案）。六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局移送該署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、證據能力方面：
㈠、被告辛○○於原審準備程序時辯稱：伊於警詢之自白係警察 教伊回答的，伊是配合警察抓庚○○，幫伊製作筆錄及問話 的警察都叫伊這樣講，警察要伊配合，到時會向檢察官求情 讓伊交保云云。惟查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意 志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。是被告之自白 需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意 志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所 取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容
是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度台上字 第2120號判決要旨參照）。查證人即臺中市政府警察局第六 分局警員吳國樑於原審審理時證稱：辛○○102年10月17日 10時34分許之警詢筆錄係伊負責詢問的，在青海路查獲的過 程伊沒有參與，是另一個小隊到現場查緝，伊只負責製作警 詢筆錄，筆錄製作過程是採一問一答的方式進行，就是伊問 辛○○包裹是何物品，由辛○○自己回答的，伊沒有說要辛 ○○配合一點，配合抓庚○○，且可以幫他跟檢察官求情交 保等話，伊沒有在事前與辛○○就本案進行溝通，102年8月 22日18時27分許至22時28分許之譯文中，辛○○與子○○之 通聯中所提到的「等一下不是要工作」意思是領了包裹等一 下要去拆毒品，這是伊問辛○○譯文內容的意思後，依照辛 ○○的回答意思打上去的，筆錄都是依辛○○的自由意志回 答而製作，辛○○當時的精神狀況正常等語（見原審卷㈡第 96-98頁）；證人即同分局警員陳威傑於原審審理時亦證稱 ：102年10月17日10時34分許辛○○之警詢筆錄是伊負責紀 錄，查獲當天伊沒有到場，伊只是負責筆錄製作的支援員警 ，筆錄過程是採一問一答的方式，伊沒有聽到有員警說要辛 ○○配合抓庚○○，可以幫他向檢察官求情交保等話，關於 譯文內容的解釋，伊是依詢問的主要含義或回答繕打等語（ 見原審卷㈡第98頁反面-100頁）；證人即同分局警員丙○○ 於原審審理時證述：伊在102年10月16日18時，在臺中市○ ○路0段000號前拘捕辛○○，本案係依據通訊監察結果，鎖 定庚○○、子○○、辛○○、己○○，當天查獲辛○○領包 裹時，辛○○當下是說他叔叔即庚○○請他過來領的，我們 拘捕辛○○後，就帶辛○○北上去抓庚○○，伊沒有跟辛○ ○說可以幫他向檢察官求情讓他交保等語（見原審卷㈢第81 - 83頁）。
⒉再經原審勘驗被告辛○○102年10月17日10時34分許之警詢 光碟，勘驗結果為：「被告辛○○於上開時間製作之警詢 光碟係全程連續錄影、錄音，並無中斷。警方以一問一答 方式製作，詢問態度平和，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問等不正方法。被告辛○○於訊問過程神智清楚， 筆錄內容係依被告辛○○回答而繕打」等情，有原審勘驗筆 錄1份在卷可稽（見原審卷㈢第50頁反面至第71頁反面）。 其中關於被告辛○○與子○○在102年8月22日19時許之通話 內容中所提及「等一下不是要工作」乙詞，警員就此詢問被 告辛○○時，被告辛○○先答以「嘿呀，我不知、我不知道 他們是要幹嘛，所以我才」，警員接著詢問這句意思是否為 等一下可能要拆包裝、分裝，被告辛○○答以「我不知道，
可能是啦」，警員再詢問被告辛○○當時主動打電話給子○ ○提出「等一下不是要工作」的問題究竟是何意，是否係等 一下要做拆裝、分裝之類的工作，被告辛○○則答以「嗯」 ，警員復向被告辛○○確認該對話中「等一下不是要工作」 是不是指拆裝分裝毒品，被告辛○○亦明白回答「嗯」（見 原審卷㈢第64頁反面），雖被告辛○○一開始回答其就工作 內容不知情，惟經警員再三向被告辛○○確認，並提出質疑 後，被告辛○○則肯定回答，並未加以否認，佐以該通電話 係被告辛○○主動撥打給被告子○○，並向被告子○○詢問 「等一下不是要工作」，堪認製作筆錄之警員係向被告辛○ ○提出合理懷疑後，方由被告辛○○肯認該工作之內容，足 見警員吳國樑、陳威傑前揭所證關於譯文內容的解釋係依被 告辛○○之回答紀錄等情，與勘驗結果相符。
⒊另被告辛○○雖抗辯遭警員脅迫、利誘云云。惟此情已據證 人吳國樑、陳威傑、丙○○堅詞否認，且被告辛○○於102 年10月17日經警移送臺中地檢署接受檢察官訊問時，表示對 於警方執法、採尿、逮捕等過程沒有意見，其餘警詢所述實 在，有看過警詢筆錄才簽名等語（見102偵23630號卷㈠第19 9頁），並未向檢察官指稱遭警員脅迫、利誘，倘被告辛○ ○確有遭警員脅迫、利誘，何以未立即向檢察官反應？是被 告辛○○辯稱其於警詢時遭警員脅迫乙節，實令人懷疑。再 者，觀諸被告辛○○於警詢供述之內容（見102偵23630號卷 ㈠第70-74頁），其除供述被告庚○○之犯行外，對於自己 領取毒品海洛因包裹之過程、報酬等節，亦詳細供述，倘被 告辛○○確實遭警員脅迫、利誘，為配合警員偵辦庚○○之 犯行，何以需為不利於己之陳述？足徵被告辛○○於警詢時 之供述（含自白）均係出於被告辛○○之自由意志。 ⒋至於被告辛○○辯以：因警員表示若伊配合，到時會向檢察 官求情讓伊交保云云。然被告辛○○於案發時已年滿37歲， 精神狀況正常，為具有相當智識經驗之成年人，其當知運輸 第一級毒品為法律所處罰之重罪，對於自承運輸毒品，可能 面臨長期自由剝奪之重刑制裁，亦應知之甚明，倘被告辛○ ○確屬無辜清白，則其理當於警詢、偵查時及於法院羈押訊 問時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，豈 有可能僅因企求檢察官訊問後，能交保候傳免遭羈押之單薄 理由，即故意承認不實之運輸第一級毒品重罪而自陷入罪。 是其上開所辯，顯與情理有重大悖謬，不足採信。綜上，足 認被告辛○○於警詢時之供述，並非出於脅迫、利誘、詐欺 之不正之方法，依法自得作為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人乙○○於警詢時之陳述，屬被告庚○○以外之人於審 判外所為之言詞陳述，被告庚○○之辯護人於原審準備程序 時爭執該陳述之證據能力（見原審卷㈠第142頁），該證據 經核無同法第159條之2或第159條之3之情事，依刑事訴訟法 第159條第1項之規定，無證據能力。
㈢、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意 旨可資參照）。依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於顯有不可信之例外情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（此有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨參照）。本件證人乙○○於檢察官偵查中，以證人之 身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結 文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結 擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且 被告庚○○、子○○及其等選任辯護人於原審、本院審理時
亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○○於檢察官偵訊時 經具結後所為之陳述，究有如何「顯有不可信之客觀情況」 以供法院得以即時調查，亦查無有何顯不可信之情況，依上 開之說明，自有證據能力。
㈣、復按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為 證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 178條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又刑 事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自 訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別 被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告 之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，又被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查共同被告己○○、甲○○、庚○○、子○○、辛 ○○等人於偵查中陳述時業經具結，且被告等及辯護人均未 曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供 述有顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言自 具有證據能力。
㈤、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項 分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任 自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴 訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「
法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因 應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有 鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或 槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院 、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑 定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（ 參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法 務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，其鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室102 年11月15日調科壹字第00000000000號鑑定書，係法務部調 查局執行毒品鑑定公務，由專業人員本於專業知識及儀器鑑 定結果，所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條 立法意旨及同法第206條規定，自得作為證據。㈥、又通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶， 始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項 所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監 聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法 院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯 文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年 度台上字第527號判決意旨參照）。查本件被告辛○○所持 用門號0000 -000000號、證人乙○○所持用之門號0000-00 0000號行動電話，係經法院核發通訊監察書實施通訊監察、 錄音，經審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通 訊保障及監察法之規定，依據監聽錄音內容製作之錄音譯文 ，並經本院於審理時提示踐行調查程序，被告等及其等辯護 人亦於法院準備程序中同意作為證據使用，經考量該通訊監 察譯文並無不當取得之情形，復為認定本件事實之重要依據 ，自得為本案之證據使用。
㈦、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關 書證，檢察官、被告等及其等辯護人於法院審判期日對前開 證據方法之證據能力表示沒有意見，迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所 必要，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自皆有證 據能力。
㈧、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附現場照片、 監視器翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的 是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然 後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實 情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械 的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的 知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準 確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨， 相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係 透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依 法自得作為證據，而有證據能力。
㈨、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案如犯罪事實欄五所示扣案之物品，係屬 物證，性質上並非供述證據，係警方依法執行扣押，有扣押 筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參，均無刑事訴訟法第159 條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯 性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實二部分（即被告庚○○、子○○共同販賣海洛因予 乙○○部分）：
⒈訊據上訴人即被告子○○固坦承有於如附件一所示時地與證 人乙○○通訊對話內容等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣
海洛因之犯行，辯稱：這1件應係由僅由庚○○單獨賣海洛 因予乙○○，伊並未參與云云。其辯護人為其辯護稱：證人 乙○○及共同被告庚○○均供證本件係庚○○親自販賣海洛 因及向乙○○收取現金，與子○○無關，該通訊監察譯文係 庚○○等人叫乙○○過來吃飯，並非約定交易毒品處所等語 。上訴人即被告庚○○則坦承上揭時地販賣海洛因予乙○○ 之事實不諱。經查，證人乙○○於101年10月1日18時37分許 ，先以其0000-000000號行動電話撥打被告庚○○之0000-00 0000號電話，經被告子○○接聽與之相約毒品交易事宜後， 同日20時27分許，證人乙○○前往被告2人租屋處樓下，再 以行動電話聯絡被告庚○○之0000-000000號行動電話後， 證人乙○○即至該租屋處內，將12萬元現金交予被告庚○○ 後離去，同日20時49分許，證人乙○○以電話聯繫被告子○ ○之0000-000000號電話後，被告子○○即依約前往臺中市 大雅區大雅國中門口交付重量1兩之海洛因1包予證人乙○○ 乙情，業據被告庚○○、子○○於偵查及原審審理時坦承不 諱（見102偵23630號卷㈠第186頁反面、第194頁、原審卷㈡ 第53頁反面），核與證人乙○○於偵查中證述：「（《提示 101年10月1日通聯譯文）問：這是在跟在講電話？）第1通 是子○○，第2通是庚○○，第3通是子○○，我跟他們買1 兩12萬元海洛因。（問：過程？）我去大雅區神林南路他們 當時的租屋處找他們，拿12萬元給庚○○，我在電話中說『 我在樓下』是指我在他們租屋處的樓下，我上樓之後拿12萬 元給庚○○，我就先離開了，約在大雅國中那邊吃東西的地 方，庚○○叫我過去，子○○就把1兩海洛因拿我，我當時 是開車，子○○從副駕駛座那邊的車窗拿海洛因給我。（問 :為何剛剛問你10月1日的事情你還記得？）因為之前都是在 租屋處跟庚○○、子○○買海洛因，只有這一次是在大雅國 中，而且電話中也有講到『小林快炒』所以我記得很清楚。 （問：你與庚○○、子○○有無仇隙？）都沒有」等語相符 （見原審卷㈠第161-162頁），並有是日被告庚○○、子○ ○持用之0000-000000、0000-000000號行動電話與證人乙○ ○持用之0000-000000號行動電話如附件一所示之通訊監察 譯文在卷可稽（見原審卷㈠第158頁），稽諸該通訊監察譯 文內容與證人乙○○上揭所證之對話人物、時地中之『小林 快炒』等情節均相符合，俱見被告庚○○、子○○前於偵查 及原審審理中之自白與事實相符，堪以採信。是證人乙○○ 及被告庚○○於本院審理中時經辯護人詰問時雖供證本案均 係被告庚○○販賣海洛因予乙○○，與被告子○○無關云云 （本院卷第265頁正反面、272頁正反面），然與證人乙○○
上揭供證及被告2人前開自白明顯不符，已難認可採，況證 人乙○○於本院審理中並又供證：「（受命法官問：你於10 2年9月5日偵查中作證，你說庚○○叫你過去的時候，子○ ○從副駕駛座那邊的車窗拿海洛因給你，第2通、第3通都是 你與子○○的對話，當時所言是否實在？《提示原審卷㈠第 161頁背面予證人乙○○》）當時製作筆錄時，想得比較清 楚，現在沒有印象了。確實有小林快炒那邊，真的記不清楚 了」等語（本院卷第272頁背面），已明確證稱其在偵查中 所證較符真實，此亦見證人乙○○及被告庚○○於本院審理 中時所證核屬翻異迴護之詞，自非足採。
⒉又毒品海洛因本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因 之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實 難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告庚○○、子○○均為 智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締 之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告庚 ○○、子○○與證人乙○○僅屬一般交往之普通朋友，倘無 從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之 風險，無償代購之理。況被告庚○○、子○○2人前於偵查 及原審審理中均坦承本件販賣毒品海洛因之犯行，益徵被告 2人係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予他人，牟取「 價差」之利益甚明，是被告庚○○、子○○如犯罪事實二所 示販賣海洛因予乙○○之行為，主觀上均具有營利之意圖， 至為灼然。
㈡、犯罪事實三部分（即被告庚○○、子○○、己○○與另案被 告丁○○、黃怡斌共同運輸海洛因部分）
⒈上揭犯罪事實，業據上訴人即被告庚○○、子○○、己○○ 分別於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見102偵23630 號卷㈠第187頁反面、第54-55頁、第192頁反面至第193頁、 第60-61頁、第151-153頁、原審卷㈠第117、141、148頁） ，核與證人黃怡斌、丁○○於警詢及原審審理時證述之情節 相符（見102偵23630號卷㈡第133-134、142-143頁、原審卷 ㈡第101-108、109-114頁），並有證人丁○○之內政部警政
署國人入出境資料、被告己○○駕駛之車牌4318-T2號自小 客車之行車紀錄查詢、「茗人泡沫紅茶店」及被告子○○為 證人丁○○承租之套房外觀照片共4張附卷可稽（見102偵23 630號卷㈠第139-141、148頁）、復有證人丁○○所吞食夾 帶入境之海洛因球43顆、長榮航空機票1張、證人丁○○所 有之門號0000-000000號行動電話1支、電子機票1張等物扣 於另案可資佐證，足見被告庚○○、子○○、己○○之自白 與事實相符，堪以採信。
⒉被告己○○之辯護人雖為被告己○○辯護稱：被告己○○雖 為認罪陳述，惟其對於所運輸之毒品種類在事前並不知情云 云。然查，被告己○○業於警詢中供稱：阿斌（即黃怡斌） 是介紹要去泰國夾帶海洛因毒品回來臺灣的人，庚○○是負 責跟泰國聯絡，去拿海洛因毒品郵寄包裹的方法，子○○負 責有時候幫伊爸庚○○跟泰國聯絡，教要去泰國夾帶海洛因 毒品的人如何夾帶海洛因，也會跟阿斌聯絡，伊負責載「鴿 子」去機場，因為子○○不會開車，伊爸叫伊載子○○去， 伊有於102年6月間，駕駛4318-T2號自小客車，搭載子○○ 前往「茗人泡沫紅茶店」與阿斌和丁○○見面，子○○與丁 ○○聊要去泰國帶海洛因毒品回來臺灣的事，當時伊、子○ ○、阿斌、丁○○4人在場，聊完後，伊等4人就上去旁邊大