臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1161號
上 訴 人
即 被 告 邵僅閎
選任辯護人 劉建成律師
林暘鈞律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院103年度訴字第102號中華民國103年6月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第5688號、570
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號第1至2號、5號、7號、9至20號所示販賣第三級毒品愷他命罪計拾陸罪及關於附表一所示各罪定應執行刑部分撤銷。
邵僅閎犯如附表一編號第1至2號、5號、7號、9至20號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號第1至2號、5號、7號、9至20號所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
邵僅閎上開撤銷改判部分所處之刑與附表一編號第3、4、6、8號上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得計新臺幣壹萬陸仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。 犯罪事實
一、邵僅閎前於民國98年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 以98年度易字第2811號判處有期徒刑5月確定，於98年12月2 日易科罰金執行完畢，復於101年間因違反森林法案件，經 原審法院於102年2月27日以102年度訴字第34號判處有期徒 刑7月，併科罰金新臺幣13308元，並於102年3月8日確定。 詎猶不知悛悔警惕，復明知愷他命係毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，且業經行政院衛生署明令公告列為管制藥 品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款 所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓，竟分 別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，均以其所有之 行動電話1支(含內附門號0000000000號SIM卡1張）為販賣第 三級毒品愷他命之聯絡工具，先後於附表一所示之時間、地 點，以附表一所示方式，分別販賣第三級毒品愷他命予甲○ ○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等 7人(各次販賣對象及販賣情狀均詳如附表一所示)。另復基 於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表二所示之時 間、地點，以附表二所示方式，轉讓偽藥即第三級毒品愷他
命予乙○○1次。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署向原審法院 聲請對邵僅閎所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，而循線查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議 ，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據， 作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力。
二、按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接 錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活 動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能 力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事 人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再 贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接 就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按 文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬 機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此 所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式 所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關 合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書， 然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。 再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽 錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發 生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐 行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與
通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其 監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要 ，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99年 度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照）。查，本案下列 引用之卷內通訊監察譯文，係司法警察依原審法院依法核發 之通訊監察書依法對被告所持用門號為0000000000號之行動 電話門號實施合法通訊監察（此有原審法院102年度聲監字 第79號、102年度聲監續字第130號通訊監察書及電話附表附 於本院卷第123至126頁可參）後，根據監聽錄音結果予以翻 譯製作而成，而公訴人、被告、辯護人對該等通訊監察譯文 之真實性並不爭執，且本院於審理期日亦已踐行提示並告以 要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據 能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實業據被告邵僅閎於原審行準備程序、審理及本 院行準備程序、審理時坦承不諱(見原審卷第29至30頁、54 頁、本院卷第43頁正、背面、第78頁背面至81頁背面、第82 頁，另被告於警詢或偵查中就附表一編號3、4、6、8號所示 部分自白出處，另詳參附表一編號3、4、6、8號備註欄所載 )，核與證人甲○○於警詢及偵查中(見102年度他字第115號 卷一第48至52頁背面、第69至71頁)、證人乙○○於警詢及 偵查中(見102年度他字第115號卷一第89至92頁背面、第110 至112頁背面)、證人丙○○於警詢及偵查中(見102年度他字 第115號卷一第116至121頁、第133頁背面至134頁)、證人丁 ○○於警詢及偵查中(見102年度他字第115號卷二第3至13頁
、第31頁背面至35頁背面)、證人戊○○於警詢及偵查中(見 102年度他字第115號卷二第40至46頁、第56頁至57頁)、證 人己○○於警詢及偵查中(見102年度他字第115號卷二第62 至65頁、第83頁背面至84頁背面)、證人庚○○於警詢及偵 查中(見102年度偵字第5688號卷第158至163頁、第175頁至1 76頁背面)證述情節相符，並有被告使用之0000000000號行 動行動電話之通訊監察譯文(各該次犯行之通訊監察譯文出 處詳參附表一編號1至20號備註欄所載)在卷可資佐證，足認 被告之自白與事實相符，堪可採信。
二、查販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意 分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外， 委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以 觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目 的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違 背社會通常經驗之合理判斷。查，被告與甲○○、乙○○、 丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等7人間，並無 何特殊情誼，且如附表一所示交易，均係有償之交易行為， 被告若無藉此牟利之情，端無自甘承受重典，費心與購毒者 特地約定地點見面，將上開價值為500元、1000元不等之愷 他命，攜至約定地點無償贈予該等購毒者之理，亦無與購毒 者丙○○、乙○○於附表一編號1號、10號所示時地偶遇經 該2人分別表示要購買愷他命而先後交付價值分別為500元及 1200元之愷他命予該2人後，再特地約定地點見面，分別向 該2人收取價金之理。且被告於原審審理時亦供承：伊販毒 的獲利係從中留下來一些毒品賺給自己施用(見原審卷第29 頁背面)。轉讓的部分則係因乙○○一開始係來談種樹的事 ，後來才臨時起意將摻有大約0.1公克愷他命粉末之香煙請 他抽(見原審卷第30頁)等語。參之販賣毒品之人，時而基於
營利意圖，有償販賣予對方施用，以資補貼自己購買毒品之 金錢來源，時而將數量甚微之毒品摻入香煙內請對方施用， 尚無何顯悖常情之處，是被告上開核與證人等證述情節相符 之自白，均堪信屬實，被告確有上揭販賣第三級毒品愷他命 以從中營利，及確有前揭無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 予乙○○之犯行，堪以認定。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行均堪認定。
三、論罪說明：
(一)新舊法比較說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統以華總一義 字第00000000000號令修正公布並自公布日施行，修正後條 文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『七』年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，較修正 前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『五』年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新 舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。(二)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。是核被 告如附表一編號1至20號所示之犯行，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且本案並無積 極證據足認被告為上開如附表一編號1至20號所示之販賣第 三級毒品愷他命犯行時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨 重已有達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5項處罰 持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，而無論 以其販賣第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此 敘明。又關於附表一編號13號部分，被告係利用無犯罪故意 之不知情不詳成年友人出面交付毒品予丁○○，為間接正犯 。
(三)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得非法轉讓，且經行政院衛生署明令公告列為管 制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第 20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟尚未列屬 藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。 查本案被告轉讓之愷他命係白色粉末狀，顯非注射針劑，自 非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，
復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可 明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認 係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之 愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無疑。次按一犯罪行為 同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適 用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，除應成立毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時 構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公 布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽 藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布， 同年月22日生效，該條例第8條第3項亦定有轉讓第三級毒品 罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金 」；故藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制 條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「 重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用 藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院98年度臺上字第35 69號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照)。(四)是核被告如附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪。另因藥事法並未處罰持有偽藥之行為，復無積極事證 足資認定其於轉讓前所持有之第三級毒品愷他命數量已達毒 品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純 質淨重達20公克以上之標準，被告此部分持有第三級毒品愷 他命行為既亦非屬刑事犯罪，則被告為供轉讓偽藥愷他命而 持有第三級毒品愷他命部分，亦無持有之低度行為，應為轉 讓之高度行為吸收之問題，併此指明。
(五)被告所犯上述販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥各罪，犯意各別 ，行為互殊，均應予分論併罰。又被告前於98年間，因詐欺 案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2811號判處有期 徒刑5月確定，於98年12月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行 完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上如附表一、二所 示之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。再查，原審判決附表二論罪科刑欄雖漏載「累犯」，惟 原審判決事實欄已記載「邵僅閎前於民國97年間，因詐欺案 件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2811號判處有期徒 刑5月確定，至98年12月2日執行完畢。詎其雖知愷他命乃毒
品危害防制條例所定第三級毒品，不得販賣，且愷他命之製 造應依相關法令辦理，否則即屬不得轉讓之偽藥，猶分別為 下列行為：」等情，復於理由欄詳予說明「被告曾受如事實 欄所載判處徒刑、執行完畢情形（卷附前案紀錄表供參）， 其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，皆依 刑法第47條第1項加重刑度。」等節，且於據上論結欄亦引 用「刑法第47條第1項」，堪認原判決於論斷量處被告如附 表二所示轉讓偽藥犯行時，已認定被告此部分犯行亦屬累犯 ，並依法加重其刑，是原判決附表二論罪科刑欄雖漏載「累 犯」2字而稍有疏誤，惟於判決結果既無影響，即由本院於 附表二論罪科刑欄予以更正補充記載即可，尚無因此而撤銷 此部分原判決必要，併此指明。
(六)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，使案件儘速確定。故不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異 ，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白。又按「自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或 與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承 認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白， 要無前揭減輕其刑規定之適用。」(最高法院103年度第12次 刑事庭會議決議意旨參照)。查被告就其所犯如附表一編號3 、4、6、8號所示之4次販賣愷他命犯行，於原審及本院審理 時均自白無訛，業如前述，且被告就該4次犯行亦曾於警詢 或檢察官偵訊時自白在卷(見102年度他字第115號卷一第37 頁正、背面；第17頁；第18頁；第39頁)。從而，被告所犯 如附表一編號第3、4、6、8號所示4次犯行，自均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又關於附表 一編號3、4、6、8號部分，被告同時具有加重及減輕事由， 應依法先加後減。至被告轉讓偽藥愷他命犯行部分，應優先 適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，既如前述，則被 告於偵查及審判中雖均自白轉讓第三級毒品之犯罪，但藥事 法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別 規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕 其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號、99年度臺上 字第15號判決意旨參照），併此敘明。
(七)再者，被告於102年8月26日警詢中雖曾一度供陳：「(你是 否有販賣毒品予他人施用？販買毒品種類為何？)沒有。我 只會幫人家拿愷他命毒品而已。」、「(你是否認識甲○○ 、辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人 ？關係為何？有無仇恨？)都認識。都是朋友關係。都沒有 仇恨」、「(你是否曾販賣第三級毒品愷他命予上記甲○○ 等人施用？販賣時、地分別為何？)有，都曾經有過。我忘 記了。」云云(見102年度他字第115號卷一第16頁正、背面 、102年度偵字第5688號卷第22頁正、背面)、「(你共販賣 幾次第三級毒品愷他命給甲○○？)大概曾幫他拿過3-4次之 第三級毒品愷他命。」、「(販賣第三級毒品愷他命給甲○ ○，價格如何計算？有無賺取差價？)一樣是1公克新臺幣 500元之價格。沒有賺取差價。」(見102年度偵字第5688號 卷第25頁正、背面)、「..向我購買的有編號2之乙○○、編 號3之甲○○、編號12之丁○○等3人。」等語(見102年度偵 字第5688號卷第37頁)，惟被告於警詢及偵查中每於司法警 察及檢察官分別提示各該譯文，具體明確針對關於附表一編 號第1至2號、5號、7號、9至20號所示部分詢問被告是否有 各該次「販賣」第三級毒品犯行時，被告即分別以沒有、證 人所述不實、伊忘記、沒有印象等語置辯，而於警詢、偵查 、原審內勤法官訊問時均未曾就附表一編號第1至2號、5號 、7號、9至20號所示販賣愷他命犯行自白，有被告各該筆錄 在卷可憑(分見附表一編號第1至2號、5號、7號、9至20號備 註欄所載)。又被告於102年8月26日警詢及偵查中雖曾一度 供陳：伊曾販愷他命予丁○○約3次，販賣金額約3千元等語 (見他卷一第27頁、43頁背面、45頁、102年度偵字第5688號 卷第32頁)，惟被告於警詢中亦辯稱：上記通聯中，丁○○ 沒有與伊完成毒品交易云云(見他一卷第27頁背面)及於偵查 中辯陳：伊所承認販賣予丁○○的3次，並無在檢察官方才 問伊之通聯中云云(見他一卷第43頁背面)，且附表一編號11 至15號所示犯行，均經司法警察及檢察官分別於警詢及偵查 中一一提示譯文，具體訊問被告是否有各該次「販賣」第三 級毒品犯行，被告亦均辯陳各該次並未販賣愷他命予丁○○ 云云，有被告警詢及偵訊筆錄各1份在卷可憑(見102度他字 第115號卷一第24頁至26頁背面；第41頁背面至43頁背面， 詳參附表編號11至15號備註欄所載)。此外，被告於上訴理 由狀中雖載稱：被告於偵查終結後送審原審法院時，被告就 已寫自白狀呈上云云，惟被告係於103年3月3日送審原審法 院，其時被告係矢口否認全部犯罪(見原審卷第19頁)，嗣被 告於翌日即同年月4日始書寫自白狀，被告於上訴理由狀中
所稱之自白狀即係該103年3月4日自白狀等節，業據被告於 本院行準備程序時供承明確(見本院卷第48頁背面至第49頁) ，並有被告自白狀(見原審卷第20至22頁)、法務部矯正署苗 栗看守所103年8月11日所戒字第00000000000號函檢附之被 告自102年6月13日起至103年3月4日止向臺灣苗栗地方法院 遞狀之紀錄影本(見本院卷第39至40頁)各1份在卷可考。綜 上，被告於偵查中未曾就附表一編號第1至2號、5號、7號、 9至20號所示犯行部分自白，洵足認定，被告及其辯護人辯 稱被告就此部分亦曾於警詢或偵查中自白云云，顯與事實不 符，不足採信。
(八)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件 查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列 毒品罪之毒品供應者，而「查獲」之謂，指查獲與被告共犯 本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接 、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被 告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有 相當之關聯性，始稱該當。查，被告於原審審理時雖曾供稱 其上手為壬○○，並請原審函轉偵查機關偵查(見原審卷第3 0頁)，惟經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查結果，並未 因被告供述而查獲正犯或共犯，乃予以簽結，有臺灣苗栗地 方法院檢察署104年1月6日苗檢宏黃106他377字第415號函、 本院公務電話紀錄、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽結之 簽呈(見本院卷第58頁、67頁、68至69頁)在卷可查。本案尚 難認有因被告之供述查獲其毒品之來源，因而查獲其他正犯 或共犯情形，是就被告所犯如附表一所示之各次犯行，顯均 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又被告並不 符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定， 已臻明確，被告之辯護人請求調取臺灣苗栗地方法院檢察署 偵查被告上手壬○○之卷，以查明被告所供上手偵結情形等 語(見本院卷第65頁正、背面)，本院因認並無再為此部分調 查必要，爰駁回辯護人此部分聲請，併此敘明。(九)再按刑法第59條之「犯罪之情狀」與刑法第57條之「一切情 形」雖非有截然不同之領域，適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，雖不排除刑法第57條所列舉十款事由之審酌。被告之辯 護人雖復主張被告母親被騙2千多萬元，雖然時間是在94至 98年間，直至99年才提告，且目前尚未結案，但2千多萬對 被告家庭係很沈重的經濟壓力，被告又在○○認識一些吸毒
的人，受到環境影響，被告想要自食其力分擔家計，一時找 不到適當工作，一時失慮，才會誤觸法網云云。惟被告所犯 販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」，而刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨 亦可參照。查被告業已成年，且新聞、報章雜誌對於販賣、 施用毒品對於人體之危害多所報導，被告理當知悉愷他命施 用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害， 且為國家嚴格查禁取締之毒品，其販賣第三級毒品之犯行， 對社會危害重大，竟無視其販賣第三級毒品之行為對社會秩 序及人民健康所產生之危害，而為如附表一編號1-20號所示 之販賣第三級毒品共20次之行為，危害社會秩序非輕，則被 告所為上開販賣第三級毒品之情節，依一般社會通念，均尚 難認有何情堪憫恕之情形。且被告母親遭騙2千多萬元等節 ，縱屬真實，已難據為被告販賣第三級毒品牟利之正當理由 ，況被告於原審審理中已直承：伊販毒的獲利係從中留下一 些毒品賺給自己施用等語(見原審卷第29頁背面)，足見被告 僅為個人私益而不顧他人遭毒戕害身心，以被告之惡性及其 犯罪之情狀，顯難在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕， 亦難因此而認被告上開犯行有何科以最低度刑仍嫌過重之情 輕法重之情形。是本院綜合各情，認被告於行為時，並無客 觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無法重情輕 之情形，自均無依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。四、撤銷原審部分判決（即原判決如附表一編號第1至2號、5號 、7號、9至20號所示販賣第三級毒品部分及附表一定應執行 刑部分）：
1、原審審理後認被告此部分犯罪事實事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。被告就此部分指謫原審未依毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑，量刑過重云云為由上訴，指摘原審判 決不當，依上所述，雖無理由。然原判決就此部分，均誤依 刑法第59條規定予以減輕其刑，而有違誤。又被告販賣毒品 行為雖於交付毒品予購毒者時即屬既遂，惟實際取得價金乃 販毒者營利之目的，是被告關於附表一編號1號、10號部分， 既均有以上開未扣案之0000000000號行動電話與丙○○、乙 ○○聯絡收取販毒價金事宜，自屬供各該次犯罪所用之物， 原審未諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 亦有未洽，原審判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維
持，應由本院就此部分予以撤銷改判，其就附表一所示各罪 定應執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。 再者，本件雖僅被告上訴，而檢察官未上訴，惟因原判決就 此部分適用法條不當，自無刑事訴訟法第370條不利益變更原 則之問題(最高法院104年度臺上字第152號、103度臺上字第 2968號、679號、102年度臺上字第2413號、2275號、101年度 臺上字第5418號、3246號、2562號、100年度臺上字第1963號 、99年度臺上字第6426號判決意旨參照)，附此指明。2、爰審酌被告明知愷他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕 害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非小，惟兼 慮及被告此部分販賣愷他命犯行之數量均尚非至鉅、交易金 額各僅為500元、1000元及1200元不等，被告犯罪後於警詢、 偵查中均矢口否認此部分犯行，嗣於原審及本院審理中則能 坦承全部犯行之態度，暨其○○護專畢業，曾在○○醫院工 作，也曾從事推銷員及在家幫忙機車行，家庭經濟環境不好 ，業據被告於原審審理中供明在卷(見原審卷第54頁)之智識 程度、生活狀況，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生 危害等一切情狀，就此部分分別量處如主文第2項所示之刑， 並就此部分與附表一編號第3、4、6、8號上訴駁回部分所處 之刑定其應執行之刑。
3、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之 明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬 被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定， 性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩 種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而 言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如
不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接 宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最 高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按宣告多數沒收 者，併執行之，刑法第51條第9款規定臻詳，是宣告多數沒收 ，定其應執行刑與否，結果尚無不同，即宣告多數沒收未予 定應執行刑者，殊難謂違法（最高法院70年度第9次刑事庭會 議決定意旨參照）。查：
(1)被告就上開販賣毒品愷他命之各次所得之金額，均未扣案， 應依毒品危害防制條例第19條第1項在該等罪項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(2)未扣案之上開行動電話1支暨SIM卡1張，業據被告坦言係其所 有供聯繫附表一所示販毒交易使用之物（見原審卷第29頁背 面），應依毒品危害防制條例第19條第1項在各該罪項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99 年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。
五、上訴駁回部分(即附表一編號3、4、6、8號及附表二部分)：(一)原審審理後，認被告就此部分4次販賣第三級毒品及1次轉讓 偽藥愷他命犯行明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條 第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌毒品遺害 無窮，一經吸染，萎痺終身，其因之失業亡家者，觸目可見 ，由斯肆無忌憚，滋生他種犯罪者，俯首即得，而欲消滅毒 害，杜漸防萌，當從毒品來源予以嚴加斷絕，故查緝毒品來 源，洵在根除與毒品有關和衍生之犯罪，藉以維護國民身心 健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，尤為法 規範對販賣等提供毒品來源者設有嚴刑之所據，準此被告一 再販毒營利，還轉讓偽藥，俱助長施用毒品行為更形猖獗， 不特使他人生命、身體法益受侵害，影響所及甚至危殆社會 、國家的健全發展，勢難寬貸；遑論被告從97年間起，迭有 詐欺、違反森林法等前科，屢經判刑執行、偵查訴追，素行 欠佳（上舉前案資料足考），詎今依舊觸法，昭見其對律法 的反應低落、未因歷次刑事程序而戒慎行止，更值殊咎；惟 念及被告終知面對司法、已於審判中全數自白，兼衡曾任推 銷員、機車行，高職學歷之生活狀況、智識程度（見原審卷
第54頁:被告之陳報）等一切情狀，分別量處被告如附表一 編號3、4、6、8號及附表二主文欄所示之各刑，核原審判決 此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。(二)被告上訴意旨略稱：原審僅就附表一編號第1至2號、5號、7 號、9至20號所示販賣第三級毒品部分適用刑法第59條規定 減輕其刑，請就附表一編號3、4、6、8號部分亦依刑法第59 條規定減輕其刑。又被告於原審審理中已提供上手資料供檢 警追查，請念在被告不畏報復，從輕量刑云云。(三)本院查：被告此部分犯行要無刑法第59條減輕其刑及毒品危 害防制條例第17條第2項減輕或免除其刑規定適用餘地，業 如前述。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其 職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號 判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁 量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部 界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部 界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字 第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就此部分如何量定 被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行之理由，已以被告責任