臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第61號
上 訴 人 李勝隆
訴訟代理人 潘秀華律師
上 訴 人 羅春蘭
被 上訴人 彭勝疇
訴訟代理人 金惠民律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
1年5月25日第一審判決提起上訴，最高法院第一次發回更審，本
院於104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
上訴人羅春蘭(下稱羅春蘭)經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴 人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠上訴人李勝隆(下稱李勝隆，與羅春蘭合稱上訴人)與訴外人 即其配偶羅元英、福全營造股份有限公司（下稱福全公司） 共同積欠訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打 銀行）新台幣(下同)3,052萬2,103元，渣打銀行於民國98年 10月20日將上開債權本金讓與訴外人黃坤灝，黃坤灝再於99 年9月24日將上開債權讓與伊，伊於100年2月1日聲請臺灣新 竹地方法院(下稱新竹地院)100年度司執字第3295號強制執 行，查封李勝隆所有之各項不動產，其中坐落於新竹縣西鎮 ○○段000號地號土地之同段237建號、門牌號碼為新竹縣關 西鎮○○路0○0號至4之19號之建物(下稱系爭建物)於90年8 月29日設定抵押權(下稱系爭抵押權)予羅春蘭，惟系爭抵押 權係李勝隆為避免遭強制執行，與羅春蘭通謀虛偽所設立， 二人間並無抵押權所擔保之債權存在，況系爭抵押權之存續 期間亦已於98年12月31日屆滿。又羅元英負責經營之福全公 司，因財務困頓，須多方向外借貸而伊配偶李勝隆或親友如 李勝宗、李勝光、羅仕洪、羅雙英、羅春蘭等人均鼎力相助 ，期盼福全公司能起死回生。然由事件相關文件、事證可明 顯看出，有關借貸事宜，主要由羅元英負責辦理，間或由羅 春蘭幫忙調度。債務人僅係羅元英與福全公司而已，與李勝 隆全然無關等情，爰依民法第242條規定代位李勝隆行使民
法第767條之所有權妨害除去請求權，起訴請求確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，及羅春蘭應塗銷系爭抵押權登記 。
㈡原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院 101年度重上字第488號(下稱前審)判決駁回上訴，上訴人再 提起上訴至最高法院，最高法院判決廢棄前審判決，發回本 院。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠李勝隆部分：
李勝隆所有系爭建物於90年8月29日，設定系爭抵押權予羅 春蘭乃係事實。又李勝隆確實積欠羅春蘭超過2,000萬元之 債務，對此，李勝隆乃提供其名下之土地及建物設定抵押權 於羅春蘭作為借款之擔保，雙方並無通謀虛偽之意思，系爭 抵押權所擔保之債權係確實存在。又福全公司之負責人為羅 元英，為李勝隆之配偶，由於福全公司經營缺少資金，即由 李勝隆出面向羅春蘭商借金錢，並指示羅春蘭將錢匯入指定 帳戶。故借貸之法律關係係存在於李勝隆與羅春蘭之間，與 福全公司及羅元英無涉。
㈡羅春蘭部分：雖未於言詞辯論期日到庭陳述，惟據其書狀及 準備程序中陳述如下：
⒈羅春蘭係於李勝隆及羅元英經營福全公司發生財務因難， 見手足之情，即借予金錢。羅春蘭之金錢被李勝隆借用殆 盡，即向羅春蘭之關西鎮農會之同事林月英、梁麗珠、梁 鈺鈴、范秋竹、鍾玉春、邱碧英、呂靜妹、陳靜華、及羅 春蘭之夫陳隆濤商借款項，再轉借予李勝隆。對此，羅春 蘭與李勝隆間並無通謀虛偽之意思表示，而系爭抵押權所 擔保之債權確實存在。
⒉借貸之法律關係存在於羅春蘭與李勝隆之間，對此，羅春 蘭應李勝隆之意見，將款項匯入李勝隆所指定之帳戶，即 ⑴福全公司設於第一銀行關西分行13286甲存帳戶、⑵福 全公司設於第一銀行關西分行0000000000000000乙存帳戶 、⑶福全公司設於新竹國際商業銀行第00000000000號乙 存帳戶、⑷羅元英設於新竹縣關西鎮農會00000000000000 0帳戶等帳戶內，是羅春蘭將前匯入，即完成金錢交付之 行為。
⒊羅春蘭本人為關西鎮農會之主任(等同銀行經理級)，年收 入超過100萬元，其配偶陳隆濤任職於中華電信股份有限 公司關西營業所，二人之年收入總計超過200萬元以上， 惟因夫妻兩人陸續出借大量現金予李勝隆，而李勝隆無法 歸還，造成羅春蘭向同事所借之金錢，這多年來，除留下
每月家庭之生活開銷，其餘收入按月分期擔還向農會同事 所借款項，生活步調整個變調，生活相當清苦。是以，羅 春蘭確實有借錢予李勝隆且經證人及證物匯款單證明無誤 。
⒋綜上所述，羅春蘭對李勝隆確有2,000萬元抵押債權存在 ，被上訴人之訴為無理由。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠查渣打銀行於98年10月20日將其對李勝隆等人之3,052萬2,1 03元之債權本金讓與黃坤灝，黃坤灝再於99年9月24日將上 開債權讓與被上訴人；又系爭建物於90年8月29日由李勝隆 設定系爭抵押權予羅春蘭，存續期間自89年1月1日至98年12 月31日，債務人為李勝隆；被上訴人於100年2月1日聲請強 制執行(新竹地院100年度司執字第3295號)，查封執行標的 包括系爭建物，惟系爭建物鑑價僅1,992萬9,000元，不足清 償系爭抵押權之債權2,000萬元，經執行法院認無拍賣實益 事實，有行政院金融監督管理委員會96年6月1日金管銀㈣字 第00000000000號函、新竹地院92年9月26日新院昭執孔2795 字第30029號債權憑證及分配表、94年7月1日新院91執聖字 第161號債權憑證及分配表、92年10月7日新院昭91執聖字第 7007號債權憑證及分配表、渣打銀行98年度司執字第1364號 陳報狀、債權讓與通知書、債權讓與契約書、系爭建物登記 簿謄本、新竹地院100年4月6日新院燉100司執孔字第3295號 函、債權讓與證明書在卷可稽(原審卷(一)第9至31、187頁) ，復為兩造所不爭執(見原審卷(一)第197頁背面、第198頁) ，應堪信為真實。
㈡被上訴人主張李勝隆為避免系爭建物遭強制執行，與羅春蘭 通謀虛偽設立系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權並不存 在，且系爭抵押權之存續期間，亦已於98年12月31日屆滿等 情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查： ⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及(最高法院 66年台上字第1097號判例意旨參照)。
⒉被上訴人主張李勝隆融資之對象，除羅春蘭外均為銀行， 李勝隆既可自銀行獲得大宗貸款，又何須向羅春蘭借款， 且李勝隆又係羅春蘭之姊夫，羅春蘭對李勝隆未有任何追 償行為，對於黃坤灝及被上訴人先後所發之存證信函，均
置之不理，羅元英、福全公司自87年間起為紓解公司財務 困窘，曾借用李勝隆名義，以福全公司為連帶保證人方式 向銀行借貸多筆，均未清償，迨89年間羅元英向聯邦銀行 洽辦貸款，又遭行員劉邦熙詐騙，致羅元英財務陷於危急 情況，無法依期限清償，屬李勝隆名下之財產，有被強制 執行之急迫危險，始虛設債權以避免債權人之強制執行， 而其後被上訴人就系爭建物聲請強制執行，果因經執行法 院鑑價後認為拍賣無實益，顯見系爭抵押權為上訴人間通 謀虛偽而設立云云。惟查，李勝隆為羅春蘭之姊夫，基於 親情，設立系爭抵押權預為向羅春蘭借款之擔保，並非無 可能，且向銀行貸款有其額度之限制，亦須負擔一定之利 息，其間利弊互見，至於羅春蘭是否向李勝隆追償，行使 系爭抵押權，當視其等間有無發生債權債務關係而定，尚 難以此認系爭抵押權，係基於通謀虛偽意思表示而設立， 另羅春蘭並無義務須回覆被上訴人及其前手黃坤灝之存證 信函，亦難以此推論上訴人間係通謀虛偽設立系爭抵押權 。再者，羅元英及福全公司自87年間起即財務困窘，89年 間又遭劉邦熙詐騙，李勝隆為羅元英之配偶，曾為福全公 司之董事長，當時又為福全公司之董事，有臺灣省建設廳 76建四字第37254號、80建四字第45197號函文及福全公司 變更登記事項卡、變更登記表在卷可查(見原審卷(一)第 154至159頁)，衡諸社會常情，其難以完全置身事外，則 其以系爭建物設定抵押權與羅春蘭，作為借款或其他融資 之擔保，尚在情理之中，在無其他證據相佐下，尚難謂其 等係為避免李勝隆之其他債權人對系爭建物之追償，而通 謀虛偽設立系爭抵押權，至於98年間聲請執行系爭建物， 拍賣無實益，係事後所生之情事，難以此推論李勝隆與羅 春蘭於89年間通謀虛偽設立系爭抵押權。
⒊又查李勝隆於89年6月12日起至90年12月31日止，向羅春 蘭借款，羅春蘭部分借款係向其任職之新竹縣關西鎮農會 同事林月英等人借貸，並依指示逕將款項匯入羅元英或福 全公司之銀行帳戶等情，業據上訴人提出福全公司簽發由 李勝隆背書金額共計2,600萬元之支票4張、轉帳收入傳票 、取款憑條及存款憑條、福全公司設於新竹國際商業銀行 第0000000000號帳戶存摺、福全公司設於第一銀行關西分 行第13286號甲存帳戶支票存款存提紀錄查詢單、福全公 司設於上開銀行第00000000000號帳戶存摺、新竹地院90 年度促字第12917號支付命令及其確定證明在卷可憑(見原 審卷(一)第77至80、146至148頁、前審卷(一)第21至24頁 、原審卷(一)第103至142頁、前審卷(二)第11至33頁、原
審卷(一)第167至168頁、前審卷(一)32至33頁、(二)34至 35頁、原審卷(一)第169至174頁、前審卷(一)第34至39頁 、原審卷(一)第175至178頁、前審卷(一)第40至43頁、( 二)第36至39頁、卷(二)第80至81頁)，並據證人即羅春蘭 之同事林月英、梁之宥於前審證述明確(見前審卷(二)第7 5頁背面至80頁)。按支票雖為無因證券，然上開李勝隆背 書之4張支票既為羅春蘭所持有，再參以證人林月英、梁 之宥亦證稱羅春蘭向伊借時有說李勝隆要用，其姐夫李勝 隆欠錢，姐夫作營造，要把錢匯去等語(見前審卷(二)第 76、79頁)，羅春蘭嗣後於90年間亦對李勝隆主張有2,100 萬元債權而向法院聲請支付命令確定在案，有新竹地院90 年度促字第12917號支付命令在卷可按(見前審卷(一)第80 、81頁)，可知應係李勝隆為借貸始交付羅春蘭上開支票 ，並聲請支付命令以確認債權。雖上訴人主張羅春蘭所列 出福全公司等四個帳戶之受款金額合計為4,850萬7,034元 ，與羅春蘭主張李勝隆積欠其債務為2,100萬元，兩者相 差甚鉅，日期亦不相符合，無法聯結，且在91、92年間， 銀行界向李勝隆進行強制執行程序，羅春蘭均未參與分配 ，任令債權受損，均屬羅春蘭為羅元英處理債務問題之策 略云云。然查，觀諸上匯款資料，匯入福全公司、羅元英 之帳戶之日期，係自89年6月12日至90年12月31日，然上 開支付命令，係新竹地院於90年9月11日為之，是羅春蘭 主張2,100萬元債權至多係90年9月間以前之債權，自無法 與最後匯款金額相符，且上開匯款均在89、90年間，則羅 春蘭在90年9月間先就部分債權聲請法院發支付命令，亦 屬合理，並無金額與日期難以聯結之處，至於銀行界對李 勝隆財產聲請強制執行之際，羅春蘭未參與分配一節，業 經羅春蘭稱，李勝隆債務很多，分配不到，還要花律師費 ，很麻煩，伊母親叫伊不要去執行李勝隆財產，伊母親說 不要弄到姐妹感情不好等語(見前審卷第78頁背面)，可見 羅春蘭基於親情(羅春蘭與羅元英為姐妹，李勝隆為其姐 夫)及強制執行無實益之考量下，未對李勝隆財產聲請強 制執行，亦符常情，均難認遽以認定羅春蘭與李勝隆間無 借貸債權債務關係，上訴人此部分主張，自無可取。再查 李勝隆於89年間雖非福全公司之負責人，然負責人羅元英 為其配偶，李勝隆亦仍為董事，已如前述，李勝隆已有強 烈之動機，為福全公司之資金盡心張羅，況羅元英亦稱， 伊為生意往來及調度之便，經伊之親友羅仕洪、李勝隆、 李勝宗、李勝光、羅雙英授權下使用該等之銀行戶頭作為 金調度之用等語(見本院卷第80頁)，並有授權書在卷可參
(見本院卷第66至70頁)，可證因福全公司資金調度問題， 已傾羅元英、李勝隆家族之全力，則以李勝隆與福全公司 及負責人關係密切觀之，更無法置身於度外，進而上開轉 帳收入傳票、取款憑條、存款憑條、銀行帳戶存摺、支票 存款存提紀錄查詢單顯示，均係匯入或存入羅元英或福全 公司之帳戶，益證應係李勝隆透過羅春蘭而指示林月英、 梁之宥等人將匯入或存入福全公司或羅元英銀行帳戶，以 助福全公司調度資金，被上訴人單以梁之宥所匯款項直接 羅元英帳戶，並非李勝隆之帳戶，即認無羅春蘭轉借情事 云云，尚屬率斷。
⒋被上訴人雖主張依上開授權書、羅元英之陳述及涉嫌侵占 福全公司借款之劉邦熙之證述，有關借貸事宜，主要由羅 元英負責辦理，間或由羅春蘭幫忙調度，債務人僅係羅元 英與福全公司而已，與李勝隆全然無關云云。惟查，羅元 英為福全公司之負責人，已如前述，則由羅元英主導資金 調度，固屬當然，然李勝隆亦為福全公司董事，李、羅姓 家族均已傾全力代福全公司調度資金，已如前述，則李勝 隆偶為代集資金，亦為人之常情，況證人林月英於前審亦 證稱，羅春蘭沒有告訴伊有關羅元英因為經營福全公司， 皆授權羅元英調度週轉金錢等語；證人梁之宥證稱，羅春 蘭說伊姐夫作營造，叫我們把錢匯到那邊去，羅春蘭沒有 稱福全公司之負責人係羅元英等語(見前審卷(二)第78、7 9頁)，可見羅春蘭向證人林月英、梁之宥借錢時，均僅提 及李勝隆需要資金，並未提及係以羅元英或福全公司名義 前來借款，益證李勝隆確有向羅春蘭借款之事，被上訴人 固復主張林月英、梁之宥並未在場親自見聞，僅稱係聽羅 春蘭口述，應不得採信云云，然若係羅元英或福全公司要 借款，羅春蘭大可直接向證人林月英、梁之宥說明，而非 從未提及之，且羅春蘭係以債權人身分認定借款人為李勝 隆，亦非轉述自李勝隆，是證人林月英、梁之宥乃當場聽 聞羅春蘭陳述，自得採為證據，被上訴人此部分主張，尚 無法作為不利於上訴人之認定。
⒌況查渣打銀行係於98年10月20日將其對李勝隆等人之3,05 2萬2,103元之債權本金讓與黃坤灝，黃坤灝再於99年9月2 4日將上開債權讓與被上訴人，然查羅春蘭上開陸續匯款 時間為89、90年間，系爭建物則係於90年8月29日由李勝 隆設定系爭抵押權予羅春蘭，均如前述，除設定系爭抵押 權時間恰在匯款期間內，益證設定系爭抵押權原因，應屬 有據外，亦可證李勝隆、羅春蘭所為系爭抵押權之設定， 並非針對被上訴人債權所為，可見羅春蘭、李勝隆並無通
謀虛偽設定系爭抵押權之動機。
⒍綜上，上訴人間確有消費借貸意思表示之合致，即系爭抵 押權確有擔保之債權存在，則被上訴人請求確認上訴人間 系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。進而被上訴 人依民法第242條、第767條第1項之規定，代位李勝隆請 求羅春蘭塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第242條、第767條第1項規定代位李勝隆請求 羅春蘭塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判 決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及羅春蘭應塗銷系 爭抵押權登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所 示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網