臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第663號
上 訴 人 陳逢斌
訴訟代理人 楊金順律師
上 訴 人 台灣民俗村有限公司
法定代理人 黃國彰
訴訟代理人 蔡信章律師
上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國103年6月5
日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第286號第一審判決，分別提
起上訴，本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一、二項部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人陳逢斌在第一審之訴駁回。上訴人陳逢斌之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人陳逢斌負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即被上 訴人陳逢斌(下稱上訴人)原備位請求被上訴人即上訴人臺灣 民俗村有限公司（下稱被上訴人）應將坐落桃園市○○區○ ○○段○○○○段0000地號(下稱67-1地號，以下同地段均 逕稱地號)及同段67-4地號及1-2地號於桃園市政府(原為桃 園縣政府，民國103年12月25日改制)辦理區段徵收(下稱系 爭徵收案)核發之抵價地分配並完成後取得土地，分別將應 有部分100分之32移轉登記為上訴人所有，及應將67、67-2 、67-5、67-6、1-1、1-3、1-4、233土地於分別將應有部分 1000分之129移轉登記為上訴人所有，擴張及減縮請求被上 訴人應將67-1地號及67-4、67-5、67-6、1-2、1-3、1-4地 號土地於系爭徵收案核發之抵價地分配並完成所有權第一次 登記後，將該抵價地之所有權應有部分100分之32移轉登記 為上訴人所有(總面積少於起訴聲明)。核屬擴張、減縮應受 判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。 合先敘明。
二、按民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判， 以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結 前，以裁定停止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係 是否成立，在本訴訟法院本可自為調查審認，若他訴訟是否 成立之法律關係，並非本訴訟之先決問題，則其訴訟程序即 毋庸停止(最高法院97年度台抗字第742號裁判意旨參酌)。
查本件上訴人係依89年6月16日協議書(下稱系爭協議書)第1 條約定，請求被上訴人移轉登記土地予上訴人，而被上訴人 另案(臺灣臺北地方法院99年度訴字第3055號、本院101年度 上字第820號)係依系爭協議書第3條約定，提起確認股權不 存在訴訟，有民事起訴狀、上開民事判決在卷可按(見146至 149頁、第154至159頁、第165至171頁)，觀諸系爭協議書第 3條約定，係上訴人須與訴外人陳必強退出股份，並補貼黃 萬儔新臺幣(下同)60萬元，相較系爭協議書第1條約定，顯 為得分別請求之約定，且請求對象亦非相同，難認系爭協議 書第3條之約定為本件請求之先決問題，揆諸前開說明，上 訴人聲請在另案終結前停止本件訴訟程序，自屬無理由，應 予駁回，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人與訴外人黃萬儔(已死亡)、高軟、陳必強、黃國彰( 原名黃國章)及高泉發於76年3月31日簽訂合夥契約，約定合 夥投資360萬元經營被上訴人，個別出資比例分別占360分之 60、105、105、30、30、30。嗣上訴人與黃萬儔、高泉立即 高軟之繼承人、黃國彰、高泉發簽訂系爭協議書，約定：「 立協議書人黃萬儔、黃國章（即黃國彰）、高軟、高泉發、 上訴人、陳必強（代理人為上訴人），於89年6月16日在桃 園市周發會計師事務所開會討論決議，有關系爭地段1-1、6 7、54、50-1、233、10、12、49、53、228地號以上10筆土 地共同持分之股權分配如下：一、以上登記於臺灣民俗村名 下之土地由黃萬儔與黃國章承受，其中分割910.87坪土地過 戶於上訴人名下。…四、另土地須由何地號選擇分割者，則 同意另行再討論。…」等語，並由斯時擔任被上訴人負責人 之黃萬儔代表簽立系爭協議書，該協議書自對被上訴人發生 效力。
㈡詎被上訴人未履行上開協議，且該協議既特別約定針對選擇 何筆地號土地分割須另再討論，顯見當事人重視土地分割之 地號、位置，應屬選擇之債而非種類之債。上訴人業於101 年8月24日以101德律字第6444號律師函通知黃國彰及前開高 軟與黃萬儔之繼承人，於101年9月7日上午10時共同出面討 論股權移轉及土地分配之方式，惟未獲被上訴人回應，則應 自何筆土地分割910.87坪面積之選擇權移屬上訴人行使，故 有給付遲延之情事，且可歸責於被上訴人，其不利益自應由 被上訴人負擔。又嗣後土地更因政府徵收造成給付不能，自 符合民法第225條第2項規定，上訴人自可向被上訴人請求給 付抵價地之替代利益。
㈢系爭協議書第1條提及之土地，其中屬於被上訴人所有之同 地段54、50-1地號土地已遭拍賣；而67地號分割增加67-1、 67-2、67-4、67-5、67-6地號，1-1地號分割增加1-2、1 -3 、1-4地號，且其中1-2、67-1、67-4地號等3筆土地於100年 10月7日區段徵收現登記為中華民國所有，而1-3、1-4、67- 5、67-6地號等4筆土地亦於102年11月12日為桃園市政府公 告徵收禁止處分，是被上訴人目前僅有1-1、67、67-2、2 33地號等4筆土地可處分。惟被上訴人就前開徵收之7筆土地 ，已申請以抵價地補償且經核准在案，且依平均地權條例第 54條第1項規定，抵價地之面積不得少於徵收總面積40%，即 將來被上訴人將來可領得抵價地之面積多寡即已屬確定不少 於徵收總面積之40%，故上訴人請求就被上訴人將來領得之 抵價地中分割特定位置、面積之土地予上訴人應屬有據。 ㈣起訴聲明：先位請求被上訴人應將67-1、67-4地號土地於系 爭徵收案配地完成後取得之土地面積2212平方公尺、799平 方公尺，合計3011平方公尺之土地移轉登記並交付於上訴人 所有。備位請求被上訴人應將67-1地號、67-4地號、1-2地 號土地於徵收核發之抵價地分配並完成所有權第一次登記後 ，分別將應有部分100分之32移轉登記為上訴人所有及應將 67、67-2、67-5、67-6、1-1、1-3、1-4、233地號土地應有 部分1000分之129移轉登記為上訴人所有。原審判決被上訴 人應將67-1、67-4、1-2地號土地於系爭徵收案核發之抵價 地分配並完成所有權第一次登記後，將該抵價地之所有權應 有部分各1000分之129移轉登記為上訴人所有；被上訴人應 將67、67-2、1-1、233地號土地應有部分各1000分之129移 轉登記為上訴人所有。並駁回上訴人其餘之訴。兩造就其敗 訴部分不服，分別提起上訴，上訴人於本院上訴聲明：⒈先 位部分：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分， 被上訴人應將坐落67-1地號土地及67-4地號土地於系爭徵收 案配地完成所有權第一次登記後，應再分別將其中面積相當 於3011平方公尺之土地移轉登記並交付上訴人所有。⒉備位 部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分， 被上訴人應將67-1、67-4、67-5、67-6、1-2、1-3、1-4地 號土地於系爭徵收案完成所有權第一次登記後，將該抵價地 之有權應有部分各100分之32移轉登記予上訴人所有。對被 上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠上訴人於103年4月11日向原審所提之民事訴之變更暨言詞辯 論意旨續狀第2頁備位訴之聲明從未提及或主張有關「桃園 縣政府辦理區段徵收核發之抵價地分配並完成所有權第一次
登記後」等字眼，是以原審判決未查遽就上訴人所未聲明之 事項而為裁判，原審判決顯違民事訴訟法第388條之規定並 違背最高法院47年台上字第430號判例及99年台上字1197 號 民事判決之意旨，顯非適法；又上訴人於原審訴訟中並未主 張類推適用民法第225條第2項，是以原審逕行引用民法第22 5條第2項規定而遽行判決上訴人部分勝訴乙節，亦違反民事 訴訟法第388條有關訴外裁判之規定。
㈡依系爭協議書第1條約定：「以上登記於被上訴人名下之土 地由黃萬儔與黃國彰承受，其中分割910.87坪土地過戶於與 上訴人名下。」，依照文理解釋應是被上訴人名下的土地由 黃萬儔與黃國彰承受後再由此二人將過戶後之土地分割部分 予上訴人，然被上訴人名下的土地尚未由黃萬儔與黃國彰承 受，故上訴人依照系爭協議書第1條約定請求被上訴人給付 相關土地，其停止條件尚未成就，其訴顯不合法。且本件訴 訟中乃係因政府徵收之行為致停止條件無法成就，並非當事 人違反誠信原則以不正當之行為阻其條件之成就，是以本件 並無民法第101條之適用。
㈢又系爭協議書之目的有二，一是對被上訴人為清算，二係就 股東間轉讓出資協定。就股東間轉讓出資之部分，黃萬儔、 黃國彰將其清算後所得之土地分割910.87坪予上訴人作為受 讓上訴人出資之對價，上訴人得請求轉讓系爭土地之請求權 基礎乃係依據與黃萬儔、黃國彰等之轉讓出資之協定，又因 分割土地之價值高於上訴人之出資，故上訴人尚須補貼黃萬 儔60萬元，就股東轉讓出資之法律關係乃存在於各該股東之 間，與公司資產清算二者係屬不同層面之法律關係，應分別 探討；退步言之，苟系爭協議書係約定「以上登記於被上訴 人名下之土地由黃萬儔、黃國彰及上訴人承受，其中分割91 0.87坪土地過戶於上訴人名下，其餘土地歸黃萬儔黃國彰所 有。」容或可認上訴人得向被上訴人權利主張。惟依據系爭 協議書第1條係約定，益徵黃萬儔與黃國彰始為得對被上訴 人主張享有權利之人，脫逸系爭協議書之文義而逕認上訴人 得向被上訴人主張移轉系爭土地，於法無據。故依公司法第 111條第1項之規定及文理解釋之原則，俱見本訴訟乃係股東 間轉讓出資之爭議事件，與被上訴人並無任何關聯，是上訴 人遽依系爭協議書之約定而對被上訴人起訴請求分割系爭土 地，洵無理由。
㈣縱認本件停止條件業已成就而認上訴人依系爭協議書第1條 之約定得向被上訴人請求移轉系爭土地，惟因系爭協議書 第1條僅約定「分割910.87坪土地過戶於與上訴人名下」， 並無任何有關移轉應有部分比例之約定。依被上訴人前於84
年2月24日所舉行之股東會議之決議，其中會議結論第二項 第1款記載「就黃萬儔及黃國章所得住宅區面積21,247.9㎡( 6427.5坪)部分：研擬同意原民俗村名下所屬之住宅面積7,3 38.35坪，由黃萬儔及黃國章取得，超出之面積910.85坪(7, 338.35坪-6,427.5坪)須辦理分割移轉予其他股東。但今為 配合土地利用之完整性，各股東協議並同意將原登記於民俗 村名下地號54( 198坪)、50-1( 80.8坪)及233( 33.9坪)等 三筆土地面積共計312.7坪，全數移轉出，但不足部分598.1 5坪(910.85坪-312.7坪)，由1-1地號中分割移轉位置按地籍 圖所示之東邊分割出，分割時由民俗村公司提出申請由地政 機關測量定界柱為準。」，54地號(198坪)、50-1地號(80.8 坪)等二筆土地面積共計278.8坪，因被上訴人前積欠稅金而 遭法務部行政執行署拍賣，故無法移轉予上訴人，就此債務 不履行之部分，上訴人充其量僅得依民法第226條第1項之規 定，向被上訴人請求此部分之損害賠償，而不得向被上訴人 請求按其應有部分土地之比例移轉土地。
㈤退萬步言之，倘認為上訴人有向被上訴人主張請求移轉分割 土地之權且可請求移轉土地之應有部分，就土地應有部分之 計算方式亦應就系爭54地號(655平方公尺)、50-1地號(267 平方公尺)、232地號之土地(199平方公尺)、1地號之土地( 3040平方公尺)等四筆土地總面積加計為分母，亦即本件除 如原審判決如附表所列之67、67-1、67-2、67-4、67-5、67 -6、1-1、1-2、1-3、1-4、233等11筆共計23,337平方公尺 土地外，尚應加入前揭系爭50-1地號(267平方公尺)及54地 號(655平方公尺)、232地號之土地(199平方公尺)、1地號之 土地(3,040平方公尺)等四筆土地為計算之分母，方為允當 。亦即以前揭15筆土地(23337+267+655+199+3040=27498)共 計27,498平方公尺為計算之分母，上訴人應有部分應為109/ 1000( 3,011/27,498= 0.109)而非129/1000。 ㈥再退萬步言之，縱認被上訴人有給付上訴人910.87坪土地之 義務，惟因被上訴人前因曾積欠稅捐而遭原法院民事執行處 強制執行致減少土地持份278.8坪，以被上訴人於簽訂系爭 協議書時當時之土地總面積8436.72坪而論，如依比例計算 上訴人尚應減少16.88坪之土地(278.8/8436.72*510.87=16. 88 )，故依情事變更原則，被上訴人縱有給付上訴人土地之 義務，於土地被徵收前，亦僅需給付前揭1-1地號之中等品 質土地493.99坪即可(510.87-16.88=493.99)。 ㈦茲因系爭協議書並非被上訴人與上訴人所簽訂，且本件亦非 選擇之債，故上訴人依系爭協議書對被上訴人起訴請求移轉 系爭土地，要無理由。又因1-1及1-4之土地目前之所有權人
為中華民國，且依桃園市○○000○0○0○○地區○○00000 00000號函及103年11月26日以府地區字第0000000000號函之 意旨，目前仍尚無法得知將來所得分配抵價地之地點及面積 且無法確定系爭抵價地分配之時程。再者，依系爭協議書亦 無被上訴人應移轉系爭土地應有部分之約定，故本件上訴人 先位之訴及備位之訴均顯無理由。
㈧上訴聲明：⒈原判決不利被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部 分，上訴人在第一審之訴駁回。對上訴人上訴之答辯聲明： 上訴駁回。
三、得心證之理由：
甲、先位之訴：
上訴人先位請求被上訴人將67-1及67-4地號土地於系爭徵收 案配地完成後就取得土地，分別將面積2212平方公尺及面積 799平方公尺，共3011平方公尺之土地移轉登記並交付於所 有，亦即係請求自抵價地分割特定面積予上訴人云云，惟查 ，依桃園市○○○000○0○0○○地區○○0000000000號函 覆內容可知，抵價地之面積及地點須依區段徵收實際抽籤分 配情形而定，故目前無法得知（見原審卷第161頁），是依 平均地權條例規定，抵價地之面積雖不得少於徵收總面積40 %，惟將來實際發給之抵價地面積若干，尚屬未知數，則上 訴人先位請求自將來領得之抵價地中分割特定位置、面積之 土地予上訴人，即屬無據。雖上訴人舉桃園市○○000○00 ○00○○地區○○0000000000號函、103年2月20日府地區字 第0000000000號函為證(見本院卷第272至274頁)，主張桃園 市政府已核准發給1-2、67-1、67-4、1-3、1-4、67-5、67 -6地號之抵價地及分配之面積數量云云，然觀諸上開二函僅 記載桃園市政府核准發給抵價地，惟抵價地分配相關作業說 明及辦理抵價地抽籤及配地事宜，另為辦理。顯然抵價地面 積、地點仍待抽籤分配決定，仍屬不確定，是上訴人此部分 主張，自屬無據。
乙、備位之訴：
㈠上訴人先位主張無理由，本院自應就備位主張為審酌。上訴 人備位主張被上訴人應將67-1、67-4、67-5、67-6、1-2、1 -3、1-4地號土地於系爭徵收案完成所有權第一次登記後， 將該抵價地之有權應有部分各100分之32移轉登記予上訴人 所有云云，被上訴人則以上開辯詞置辯。
㈡經查系爭協議書約定：「立協議書人黃萬儔、黃國彰、高軟 、高泉發、陳逢斌、陳必強（代理人陳逢斌），於89年6月1 6日在桃園市周發會計師事務所開會討論決議，有關系爭地 段1-1、67、54、50-1、233、10、12、49、53、228地號以
上10筆土地共同持分之股權分配如下：一、以上登記於臺灣 民俗村名下之土地由黃萬儔與黃國彰承受，其中分割910.87 坪土地過戶於陳逢斌名下。二、以上登記於高軟名下之土地 由高軟同意分割出3374.12坪過戶於陳逢斌名下。三、高軟 、高泉發退出臺灣民俗村股東名份，補貼黃萬儔90萬元，陳 逢斌、陳必強退出臺灣民俗村股東名份，補貼黃萬儔60萬元 。四、另土地須由何地號選擇分割者，則同意另行再討論。 …」等語，協議人簽名欄有黃萬儔、黃國彰、高泉發、陳逢 斌之簽名，並由高泉立簽「高軟（高泉立代）」（見原審卷 第17頁）。且查證人即系爭協議書見證人周發於本院證稱： 「(本院問：黃萬儔當時是以什麼身分簽？）他們當時是說 分配土地，依照個人持股比例分配，當時有說要處分，但我 有提醒公司必須要經過清算程序，所以他們當時他們要分配 的比例先寫下來，但如何處分，我就不知，所以原證2（按 ：指系爭協議書）還不是台灣民俗村有限公司清算的協議， 來我這裡協議只是要做分配的協議。（本院問：提示原證2 協議書第1條，是否黃萬儔、黃國章代台灣民俗村有限公司 將土地910.87坪分割給上訴人？）我認為不是代表公司，傾 向於臨時股東會，股東間的協議，因依照公司法處分公司財 產須經股東會。（本院問：910.87坪的數字如何來，為何分 配910.87坪？）他們先提出股東持股比例，提出地籍圖，有 5或3人自行協議分配，再委託我打字，910.87坪是他們之前 有先計算過，所以才有這數字出現。」等語(見本院卷第128 頁背面)，可見系爭協議書係被上訴人之股東間之約定，效 力應不及於被上訴人，且依系爭協議書第1條之文義解釋， 登記於被上訴人名下之土地既由黃萬儔、黃國彰(原名黃國 章)承受，則有須分割過戶其中土地910.87坪予上訴人名下 之義務者自應為黃萬儔及黃國彰，此觀上訴人最初催告黃國 彰之101年8月24日101德律字第6444號律師函內容「緣本人 與黃國章先生等人89年6月16日簽定一協議書，內容約定登 記於台灣民俗村名下土地，有關桃園縣龜山鄉牛角坡樟腦寮 小段，地段1-1、67、54、50-1、233由黃萬儔與黃國章承受 ，其中分割910.87坪土地過戶與陳逢斌名下，另土地須由何 地號選擇分割者，則同意另行再討論；『惟黃國章先生至今 均未履行義務』。今黃國章先生等人已對本人提出訴訟，要 求本人退出台灣民俗村股東名份，惟渠等亦未履行協議書約 定內容，......本人當有同時履行抗辯權，於黃國章先生為 給付前，得拒絕自己之給付」亦明(見本院卷第270頁)，上 訴人最初催告及請求同時履行抗辯之對象顯然為黃國彰(另 黃萬儔已死亡)，並非被上訴人，是系爭協議書第1條無論依
文義解釋或探求當事人真意，上訴人得請求移轉土地910.87 坪之對象均係黃國彰及黃萬儔，從而上訴人備位請求被上訴 人依系爭協議書第1條約定，將67-1、67-4、67-5、67-6、1 -2、1-3、1-4地號土地於系爭徵收案完成所有權第一次登記 後，將該抵價地之有權應有部分各100分之32移轉登記予上 訴人所有云云，亦屬無據。
㈢雖上訴人主張系爭協議書第1條之910.87坪土地依證人周發 所證係依持股比例計算後，在實際分配方法上應由被上訴人 移轉給予被上訴人云云。惟查依證人周發之證言，系爭協議 書並非被上訴人之公司清算協議，僅係股東間就系爭土地分 配之協議，系爭協議書效力無法拘束被上訴人，是上訴人此 部分主張，自無可取。
四、綜上所述，上訴人依系爭協議書第1條之約定，先位請求被 上訴人將坐落67-1地號土地及67-4地號土地於系爭徵收案配 地完成所有權第一次登記後，應再分別將其中面積相當於30 11平方公尺之土地移轉登記並交付上訴人所有；備位請求被 上訴人將67-1、67-4、67-5、67-6、1-2、1-3、1-4地號土 地於系爭徵收案完成所有權第一次登記後，將該抵價地之有 權應有部分各100分之32移轉登記予上訴人所有，均無理由 ，不應准許。原審判決命被上訴人應將67-1、67-4、1-2地 號土地於系爭徵收案核發之抵價地分配並完成所有權第一次 登記後，將該抵價地之所有權應有部分各1000分之129移轉 登記為上訴人所有；被上訴人應將67、67-2、1-1、233地號 土地應有部分各1000分之129移轉登記為上訴人所有部分， 尚有未合，被上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為 有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之諭知，核無不合，上訴人上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應 駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，被上訴人之上訴為有理由，上訴人之上訴為無理 由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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