臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第161號
上 訴 人 吳游玉子
吳義忠
共 同
訴訟代理人 劉興業律師
複 代 理人 王正豪律師
劉嘉宏律師
被 上訴人 廖峻皇
訴訟代理人 江旻書律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年11月
29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第239號第一審判決提起上
訴，且聲明返還賠償因假執行所為給付及所受損害，本院於104
年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人按月連帶給付逾新臺幣柒萬肆仟陸佰零捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾貳萬柒仟伍佰伍拾柒元，及自民國一百零三年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，法院廢棄或變更 宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行 或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及 賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。乃在保護受不當假 執行被告之利益，並兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟 程序之一種簡便程序，為鼓勵被告利用此種簡便程序，避免 另行起訴，以減輕訟累，於同法第七十七條之十五第二項明 定：依第三百九十五條第二項所為聲明，不徵收裁判費(最 高法院96年度台抗字第683號裁定參照)。本件上訴人提起上 訴後，以被上訴人執原判決聲請假執行，經原法院民事執行 處受理，被上訴人收取金額為新臺幣（下同）1,433,710元 ，上訴人因被上訴人聲請假執行所為給付或所受損害之數額 為1,433,710元，是依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲
明被上訴人應返還1,433,710元云云，並提出原法院103年2 月10日北院木102司執甲字第159262號執行命令為證（見本 院卷㈠第54-55頁），合於上開規定，合先敘明。二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。本件兩造於本院提出相關資料（見本院卷㈠第32-34、 41-42、65-72、90-91、98-103、111-125、135-138、143- 147、178-180頁)，並聲請傳訊證人及勘驗現場等(見本院卷 ㈠第59-61、105-107、75-77頁)，且釋明符合上開規定，核 屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，揆諸上開規定 ，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國101年12月21日在原法院96年 度執字第24523號強制執行事件中拍定買受坐落臺北市○○ 區○○段○○段0000○號之房屋（門牌號碼為臺北市○○街 00號，下稱系爭房屋）由上訴人占有使用，然其與執行債務 人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）間無租賃關係或 經公證之租約存在。拍賣公告所載系爭房屋出租予上訴人吳 游玉子，租期自90年4月30日起至105年3月31日止，每月租 金2,000元等情，亦非事實。又系爭房屋位於臨江街觀光夜 市內，月租金至少為108,000元。爰依民法第767條規定、第 179條、第184條、第185條規定，求為命上訴人將系爭房屋 騰空返還伊，並自101年12月21日起至騰空返還系爭房屋之 日止，按月連帶給付10萬元之判決。
上訴人則以：系爭房屋為坡心公司於70年12月19日與臺北市 政府（下稱北市府）簽定投資興建坡心商業零售市場契約書 後所興建。吳游玉子係因租賃關係而安置於原坡心市場北邊 基地之60名攤商之一，為北市府拆遷羅斯福路之安置戶。坡 心公司為該基地內安置戶所組成之公司，有權占有系爭房屋 及基地。被上訴人未於拍定系爭房屋時對上述內容表示異議 ，且未取得吳游玉子持有坡心公司之股份及安置戶之權益， 對於拍賣公告上既有租約之記載及依零售市場管理條例、台 北市零售市場管理規則之規定，被上訴人自有繼受前開租約 及遵守上述規約之義務。再被上訴人僅拍定系爭房屋，其所 有權不及伊所占有系爭房屋坐落之土地，伊亦未占用系爭房 屋共同使用部分。縱伊應給付租金，亦應繼受前租約所載租 金2,000元。被上訴人應提出已依法向北市府建設局核備之 證明，方能主張調整租金。另其提出之鑑價報告書內容不足 採信等語，資為抗辯。
二、原審命上訴人將系爭房屋騰空返還被上訴人，及自101年12 月21日起至騰空返還上開房屋之日止，按月連帶給付10萬元 。上訴人提起一部上訴，並依民事訴訟法第395條第2項規定 ，聲明被上訴人返還及賠償因假執行所為給付及所受損害， 聲明：
㈠原判決關於命上訴人自101年12月21日起至騰空返還系爭 房屋之日止，按月連帶給付被上訴人10萬元部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人1,433,710元，及自民事更正上訴 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及依民事訴訟法第395條第2項之聲 明均駁回。
(原審判命上訴人將系爭房屋騰空返還被上訴人部分，未據 上訴人聲明不服而告確定)
三、被上訴人主張其於101年12月21日經原法院96年度執字第245 23號強制執行事件中拍定買受系爭房屋，上訴人於103年1月 17日將系爭房屋騰空返還被上訴人之事實，提出原法院101 年12月21日北院木96執進字第24523號不動產權利移轉證書 、建物所有權狀、拍賣公告節錄、民事陳報狀等件為證（見 原審卷第7-10頁，本院卷㈠第67頁），上訴人對此並不爭執 （本院卷㈠第28頁、卷㈡第92頁），堪信為真。四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9條前段、第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照），致不動產所有權人無 法對不動產為使用收益，而受有同額之損害。查上訴人因無 權占有系爭房屋，經原審判決上訴人將系爭房屋騰空返還被 上訴人部分，未據上訴人聲明不服而告確定，已如前述。被 上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間，造成被上訴人受 有無法對系爭房屋使用收益之損害，並依民法第179條規定 ，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，揆諸上開說明， 自屬有據。
五、查系爭房屋大約位於臺北市臨江街中段之坡心市場商業大樓 中庭側邊一樓右側，該大樓一樓為店面，二樓以上為住家， 上午菜市場之行人、顧客頗多之事實，業經本院至現場履勘 屬實，有勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠第78頁），並有兩造提 出之照片可佐（見本院卷㈠第90-91、101-103、143-145頁 ），上訴人亦自承占有系爭房屋期間係供賣東西、賣冰使用
等語（見原審卷第96頁、第122頁背面），足認上訴人無權 占有系爭房屋期間，係非供居住之營業用，並不受土地法第 97條規定之限制（最高法院93年度台上字第1718號民事判決 意旨參照）。又就系爭房屋之正常租金價格，經被上訴人委 請中信不動產估價師事務所鑑價結果，認為系爭房屋位於臨 江街觀光夜市坡心市場內，正臨江街上之一樓店面，該區域 內零售店面皆為一樓臨路型店面型態，多為服飾店、鞋店、 餐廳等民生消費品店面，商效高，白天為朝日菜市場，黃昏 後兩旁店面、小吃攤販即陸續營業；採租賃實例比較法60％ 及積算法40％加權平均後，計算系爭房屋租金總價為每月 108,000元等情，有該鑑價報告書可參（見外放證物第25頁 ）。該鑑價報告書之製作人江晨仰並到場證稱：「該鑑價報 告書第19頁，勘估標的物附近案例是否經查證而有可信？） 是到現場訪價。我先去問承租戶，他們口頭給我資料，建物 的資料是向地政機關調閱的」、「（估價報告書以本案依標 的物性質、委託估價目的及資料可信程度採比較法60%、積 算法40%加權平均，計算租金單價為每坪13,969元，租金總 價為107,627元，取大數為108,000元，請具體說明採比較法 60%、積算法40%加權平均之判斷依據？）積算法是用買賣價 格為基礎，計算市場收益資本化率，兩者相乘，加上稅費、 管理費就可以得到月租金。在不動產估價技術規則有規定積 算法及比較法的方式」、「（依出具估價報告書所為之調查 分析，請問臨江街觀光夜市正對臨江街之店面每月之租金行 情如何？）依照系爭店面的大小及條件，一般行情十萬元出 頭」、「（本件估價時被上訴人廖峻皇是否有告訴你估價範 圍包含店面、騎樓及馬路上攤販？）只有估店面的部分」、 「（估價報告第5頁建物面積25.47平方公尺的依據？）依據 建物登記謄本包括建物面積及公設共有部分的面積。公設包 括水箱、台電機房、梯間等。騎樓的部分我沒有辦法確定， 因為建物測量成果圖沒有將建物及騎樓面積分開標示」、「 （鑑定報告第19頁表一，可否提供正確地址？）可以。案例 A是86號、案例B是103號、案例C是95號」等語（見本院卷㈠ 第105-106頁）。惟上訴人辯稱上開鑑價比較之案例A、B、C ，即臺北市○○街00○000○00號，均係店面連同騎樓使用 等情，提出照片6幀為證（見本院卷㈠第136-138頁），經核 相符。證人即坡心商業大樓管理委員會主委黃清福亦到場證 稱：「（提示原審卷第90-91頁原證7，有無簽立該份房屋租 賃契約？）是我簽的」、「（該租賃契約租賃標的及租金是 否如租賃契約所載？）我是從96年拍到點交以後就開始出租 了。96年出租的租金是9萬元，第二年就變10萬元。我是出
租給他賣飲料，一直都是賣飲料。101年後漲為10萬元。我 只有這個攤位。我總共出租二個人過」、「（臨江街觀光夜 市正對臨江街之店面每月之租金行情如何？）附近的行情約 是10萬到15萬元都有。我隔壁賣古董租金16萬。我出租的坪 數7.7坪，不含騎樓但有供他使用。營業時間通常都是早上6 點到下午1、2點，下午5點到晚上1、2點都有」、「（有無 反應租金太貴？）沒有。早上晚上都可以營業，捷運在旁邊 」、「（店面、攤位可否分開出租？）那邊的習慣就是自己 用，沒有分開出租」、「（你97號、被上訴人86號那個比較 靠通化街？）我的比較靠通化街，但是他的在中間，人潮比 較集中，應該比較好」、「（臨江街上的位置不同，租金是 否也不同？）會」、「（店舖使用的範圍包含騎樓及馬路？ ）依慣例是包含騎樓及往前一點馬路，租約上有寫」等語（ 見本院卷㈠59-61頁）。顯示鄰近系爭房屋地點之每月租金 10萬元行情，其使用部分除店面外，尚包括店面前面之騎樓 等部分。
六、上訴人否認其無權占有系爭房屋期間，使用部分包括店面前 面之騎樓等情，被上訴人就此復不能舉證以實其說，依上訴 人於本院履勘現場時所陳：之前居住系爭房屋時，晚上因為 是所有權人，所以可以自行使用等語觀之（見本院卷㈠第75 頁），係表示所有權人得自行使用，亦難逕認為上訴人無權 占有系爭房屋期間，使用部分尚包括店面前面之騎樓等部分 。另經本院囑託巨秉不動產估價師聯合事務估價結果，認為 系爭房屋位於坡心市場商業住宅大樓地上一層，現況作市場 店舖使用，考量勘估標的情況特殊，僅採用租賃實例比較法 ，評估店面加計騎樓之月租金為100,608元，扣除調查評估 之騎樓分租，合理月租金為26,000元，故評估店面每月租金 為74,608元，亦有該不動產估價報告書可考（見外放證物第 2頁）。堪認被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間， 受有相當於租金之利益為每月10萬元，尚屬過高，應以每月 74,608元範圍內為合理。又本件衡量上訴人無權占有系爭房 屋期間所得相當租金之不當得利，與攤位在馬路擺設位置無 涉，上訴人以此否認上開不動產估價報告書之正確性，並不 足採。至上訴人所提東森房屋之物件個案調查表、21世紀不 動產租屋資料表、住商不動產租屋明細表等，固均載系爭房 屋之租金為3.08萬元（見原審卷第179-185頁），核與前述 鑑價報告書、不動產估價報告書及證人黃清福所提出租約所 載租金差距過大，實與常情有違，亦難憑採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人
共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知 其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項、第185條第1 項分別定有明文。本件被上訴人依民法第179條規定，得請 求上訴人給付相當於租金之不當得利，已如前述，上訴人無 權占有系爭房屋亦屬侵害被上訴人財產權之行為，被上訴人 請求上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬有據。從而，被上訴 人依民法184條、第185條之規定，請求上訴人無權占有系爭 房屋期間即自101年12月21日起至103年1月17日止，按月連 帶給付相當於租金之不當得利74,608元，為有理由。八、上訴人另抗辯系爭房屋將於105年11月30日滅失、使用項目 上受有限制等情，核系爭房屋所包含之共同使用部分，並無 礙系爭房屋之價值，且系爭房屋在與臺北市市場管理處之租 期屆滿前，仍有高度之出租商業使用價值，已如前述，自無 礙於上訴人無權占有系爭房屋期間所受利益之認定。上訴人 復抗辯被上訴人違反與臺北市市場處之契約關係一節，並未 舉證以實其說，亦難逕採。至上訴人所提「投資興建坡心零 售市場契約書」、「坡心市場市有地租賃契約」（見原審卷 第75-81、154-162頁），契約當事人均為臺北市政府與坡心 公司，基於債權相對性原則，對被上訴人並無拘束力。又「 零售管理條例」為主管機關輔導管理零售市場所制定（見本 院卷㈡第82頁）；「臺北市零售市場管理規則」、「臺北市 零售市場攤（鋪）位設置管理辦法」係臺北市政府為了管理 臺北市零售市場，限制系爭房屋應作為市場使用所訂定（見 原審卷第103-107頁）；系爭房屋整體之出租收益自不受上 開規定之限制。從而，上訴人抗辯縱有給付被上訴人不當得 利之必要，依上開契約僅需給付月租金2,000元，並應依臺 北市零售市場管理規則第23條第2項規定，報請臺北市建設 局核備有關租金始得調整云云，亦無足取。
九、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第184條、第185條之 規定，請求上訴人應自101年12月21日起至騰空返還系爭房 屋之日即103年1月17日止，按月連帶給付74,608元，洵屬有 據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原 審判決除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將 原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。其餘上開應 准許部分，原審判命上訴人如數連帶給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之
判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲 明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查被上 訴人以宣告假執行之原判決為執行名義聲請假執行，經原法 院受理在案，並由被上訴人收取上訴人無權占有系爭房屋期 間之相當租金之不當得利129萬元、執行費用142,960元、員 警差旅費500元、手續費250元，合計1,433,710元，有被上 訴人提出之原法院103年2月10日北院木102司執甲字第15926 2號執行命令及民事陳報狀可稽（見本院卷㈠第67-69頁）， 上訴人對此並不爭執（見本院卷㈠第54-55、67-69、卷㈡第 92頁）。惟被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋期間，受 有相當於租金之利益，以每月74,608元範圍內為合理，已如 前述，是自101年12月21日起至103年1月17日止，被上訴人 得請求相當租金之不當得利為962,443元〔（12＋27/30）× 74,608=962,443（元以下四捨五入）〕。則被上訴人執行所 得相當租金之不當得利逾96,2443元部分，應予返還。從而 ，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明請求被上 訴人返還上開因假執行所為之給付及所受損害327,557元（ 1,290,000－962,443＝327,557），及自民事更正上訴聲明 狀繕本送達被上訴人翌日即103年3月20日（本院卷㈠第55-1 頁所附網路郵局查詢單，被上訴人於103年3月19日收受）起 至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許 ，爰諭知如主文第五項所示。
十一、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之 立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此 敘明。
十二、據上論結，本件上訴、聲明返還因假執行所為給付及所受 損害，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書記官 王敬端
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