臺灣高等法院民事判決 103年度上字第104號
上 訴 人 王俊麟
訴訟代理人 李逸文律師
複代理人 陳雅亭律師
被上訴人 郭忠諺
法定代理人 郭進城
陳相樺
訴訟代理人 黃元龍律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國102年1
2月10日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2988號第一審判決提起
上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於104年1月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。原判決第二項所命按月給付之金額，減縮為新台幣陸仟陸佰玖拾元。
事實及理由
甲、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件被上訴人於 原審起訴請求上訴人應按月給付新臺幣（下同）8,350元， 嗣於本院就上開請求金額減縮為6,690元（見本院卷第90頁 ），核屬就該部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予 准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00 號（下稱系爭大樓）2樓之房地所有人，上訴人則於民國101 年間始購買系爭大樓4樓，並將系爭大樓樓頂占為已有，增 建套房（下稱系爭增建物）出租得利，不僅損害系爭大樓安 全，且增加出入人員之複雜性，影響住戶生活品質，經住戶 以存證信函促其拆除，均置之不理。又住戶雖未干涉系爭增 建物之使用，惟僅係單純之沉默，非默示承認分管，故上訴 人係無權占用系爭大樓樓頂，依民法第767條第1項及第821 條規定，伊自得請求上訴人拆除系爭增建物並將系爭大樓樓 頂平台返還全體共有人。再者，上訴人占用系爭大樓樓頂平 台之面積為83.76平方公尺，該地之申報地價為每平方公尺4
萬7,920元，共價值約401萬元，依土地法第97條、第105條 之規定，以年息8%計算，伊為系爭大樓4戶之一，亦得請求 上訴人自起訴狀繕本送達翌日起，按月給付伊不當得利6,69 0元。（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明 不服，提起上訴。至超逾上開部分，業據被上訴人為訴之減 縮，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭大樓係於63年完工，嗣系爭大樓4樓屋主 於70年間於頂樓加蓋系爭增建物後，即由4樓住戶使用迄今 已逾30年，系爭大樓住戶雖未簽立分管契約書面，然系爭大 樓4樓房地之原屋主於標的物現況說明書中，就「增建部分 是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」、「增建部 分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或發生爭議」 之內容，均勾選否定之選項，足證系爭大樓之其他區分所有 權人或住戶長期未干涉4樓住戶占有、使用、管理系爭增建 物，已成立默示之分管契約。伊係於101年10月間購買系爭 大樓4樓房地，系爭大樓之其他住戶應受該默示分管契約之 拘束。又伊購買系爭大樓4樓後，並未再為增建，僅為達到 居住舒適之目的而進行系爭增建物之內部裝修。是被上訴人 請求伊拆除系爭增建物及按月給付相當於租金之不當得利， 顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第25、90頁，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠被上訴人為系爭大樓2樓之所有人；上訴人則為系爭大樓4樓 之所有人。
㈡系爭增建物占有系爭大樓之頂樓平台面積為83.76平方公尺 ，現由上訴人占有使用中。
㈢兩造同意以系爭大樓坐落之土地申報地價8%作為計算本件不 當得利之基礎。
㈣上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第25頁反 面）之不動產買賣契約書、建物、土地登記第二類謄本、勘 驗測量筆錄、臺北市政府都市發展局102年4月17日北市○○ ○○00000000000號函、不動產買賣契約書、臺北市政府都 市發展局102年8月13日北市都建字第00000000000號函、臺 北市中山地政事務所土地複丈成果圖、103年10月2日本院準 備程序筆錄、系爭增建物照片2幀附卷可稽（見原審卷第47 至57頁、第59頁、第64至65頁、第18至19頁、第23頁、第33 至34頁、本院卷第90頁、第101頁），並經本院依職權調閱 原法院102年度訴字第4376號、本院103年度上字第559號卷
查核無訛，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人所有系爭增建物無權占有系爭大樓樓頂 平台，自應拆除系爭增建物並將系爭大樓樓頂平台返還全體 共有人，且應給付相當租金之不當得利予伊等語，為上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於103年4月30日與兩造 整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第25頁，並依本院論述 之先後，而調整其順序、內容）：
㈠上訴人與其他系爭大樓區分所有權人間，就系爭大樓屋頂平 台是否存有默示分管契約？被上訴人得否請求上訴人拆除系 爭增建物並返還系爭大樓樓頂平台予全體共有人？ ㈡被上訴人得否請求上訴人給付相當租金之不當得利？五、茲論述如下：
㈠系爭大樓區分所有權人並無就屋頂平台成立默示分管契約， 被上訴人自得請求上訴人拆除系爭增建物並返還系爭大樓屋 頂平台予全體共有人：
⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其 一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬 物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有 建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標 的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他 部分及不屬於專有部分之附屬物。共有部分除法律另有規 定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使 用。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。民法第799條第1 、2、3項、第820條第1項前段分別定有明文。又依98年1 月23日修正前之民法第820條第1項規定，除契約另有訂定 外，共有物應由共有人共同管理之。而大樓屋頂平台為建 築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安 全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應 由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分 ，縱未經登記，仍不失其共有之性質。共有人對於共有物 之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意，或於98年1月23日民法修正前 經全體共有人協議，如不顧其他共有人之利益，而就共有 物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利 。查系爭大樓係四層樓公寓屬區分所有建物，依上開說明 ，系爭大樓屋頂平台自屬全體區分所有權人之共有部分， 任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台 ，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨 占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經徵
得其他共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或 經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即屬無 權占有。
⒉次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參 照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示 ，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。上訴人主 張系爭大樓係63年完工，4樓屋主於70年間即加蓋系爭增 建物使用，迄今已逾30年，雖區分所有人間未訂有分管契 約，然其等對於4樓住戶占有、使用、管理系爭增建物， 均未加干涉，實有默示同意之意思表示，已成立默示分管 契約，被上訴人及其他區分所有權人應受其拘束而容許伊 繼續管理使用云云，惟證人即系爭大樓4樓前屋主吳樺昌 證稱：伊購買系爭大樓4樓時，頂樓即有加蓋，有一面磚 牆及鐵皮屋頂，磚牆那面有門上鎖，其他住戶無法進入， 伊購買後另將三面以鐵皮圍起來，當時並未徵得其他區分 所有權人同意，他們應該也不知道，本來要在屋頂隔間給 伊弟弟居住，嗣因伊弟弟不想與伊同住，所以未另外隔間 ，當作儲藏室使用，另有水族箱養魚；伊出售系爭大樓4 樓與上訴人時，有告知頂樓係違建，建管處有拍過照，而 且不保證不會被拆，買賣契約標的物現況說明勾選未接過 拆除通知及公告拆除，應非伊所勾選（見本卷第88頁反面 至89頁）等語，可見上訴人於購買系爭大樓4樓房地時即 已明知系爭增建物曾經遭舉報違建而拍照列管。又上訴人 所提出不動產買賣契約書之標的物現況說明書雖於「是否 有增建部份」欄位勾選「是」、「頂樓增建」、「陽台外 推」等選項，以及於「增建部份是否曾經其他區分所有權 人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位勾選「否」選項（ 見原審卷第54頁反面），僅能認為出賣人或房屋仲介未盡 告知義務，尚難據以認定系爭大樓全體區分所有人間對頂 樓平台有默示分管契約存在。另現代都市生活忙碌，公寓 大廈鄰居多屬陌生，多無管理組織，住戶共有權利意識淡 薄，對於鄰居從事修繕、增建所產生之噪音，多予以容忍 ，而未注意及頂樓有增建情形，但此沈默係單純之不作為 ，並非以舉動或其他情事間接為意思表示，不生默示同意 之法律效果。再者，倘共有人曾同意屋頂平台由頂樓住戶 增建，衡情當不致遭舉報違建，而系爭增建物確遭查報「 既有違建逾2個單元以上」乙情，有臺北市政府都市發展
局102年4月17日北市○○○○00000000000號函附卷足參 （見原審卷第23頁），益徵系爭大樓全體區分所有人並未 就屋頂平台成立默示分管契約。至系爭大樓相連之隔壁大 樓即門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00號屋頂平台亦 遭頂樓住戶占有興建違建物，雖經原法院102年度訴字第 437 6號民事判決認定該棟大樓住戶已就系爭屋頂平台成 立默示分管契約，因而駁回上訴人之請求，核與本件事證 有所不同，有該判決書在卷足按（見本院卷第47至49頁） ，自難以比附援引，是以上訴人主張同一建築結構體之所 有區分所有權人間，不可能僅就一側4樓住戶使用該屋頂 平台有默示分管契約云云，委無足取。此外，上訴人復未 舉證證明全體區分所有權人曾同意或默示同意4樓屋主增 建系爭增建物，則其主張兩造及其他共有人已就系爭大樓 屋頂平台成立默示分管契約云云，尚無足取。
⒊復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民 法第767條中段、第821條分別定有明文。查上訴人向前手 吳樺昌購買系爭大樓4樓房地及系爭增建物，而系爭增建 物並未經全體區分所有權人同意而違法興建，已如上述， 且上訴人取得系爭增建物事實上處分權後，另於屋內裝潢 隔間使用，並排除其他共有人使用，自屬無權占有系爭屋 頂平台。揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人拆除系 爭增建物，並將遭占用之屋頂平台（即如附圖斜線所示部 分面積83.76平方公尺）返還被上訴人及其他共有人全體 。
㈡被上訴人得請求上訴人給付自102年7月2日起至拆除系爭增 建物返還所占用之屋頂平台前，以每月6,690元計算之不當 得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例參照）。是被上訴人請求上訴人給 付以系爭增建物無權占有頂樓平台相當於租金之不當得利 ，自屬有據。
⒉次按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息10% 為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報 之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價 ，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細
則第21條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度， 承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租 金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例 參照）。爰審酌系爭大樓坐落臺北市○○區○○段○○段 00地號土地，屬城市地方土地，位於臺北市中山區吉林路 及松江路附近，臨5米道路，鄰近行天宮、捷運中山國小 站、建國高架道路、公車站，附近有新生公園，商業繁榮 、交通便利等情，且上訴人自陳目前將系爭增建物隔成2 間出租他人，每月收取租金2萬8,000元，亦有租賃契約書 在卷可佐（見本院卷第61頁、第66至75頁），因認以系爭 大樓所坐落之土地申報地價8%作為計算本件不當得利之基 礎，核屬適當，此並為兩造所不爭。又不當得利請求權係 獨立可分，乃各權利主體單獨享有之，各共有人僅能就自 己應有部分所得請求之不當得利而為主張。被上訴人主張 系爭大樓共4樓層，各樓層區分所有權人就系爭大樓所坐 落上開土地應有部分各1/4，被上訴人及上訴人分別為系 爭大樓2、4樓之區分所有權人等情，有土地所有權狀、土 地登記謄本在卷可按（見原審卷第65、76頁），而系爭大 樓與27號大樓相鄰並共用樓梯間，且2幢大樓係依同一建 築執照同時興建，有照片1幀及臺北市建築管理工程處103 年5月13日北市都建秘字第00000000000號函檢送之建照執 照、使用執照附卷可參（見本院卷第51頁、第57至57-2頁 ），然上開2幢大樓建築執照所列建築地址包含重測前西 新庄子段200-35、200-38、200-49、200-50地號等4筆土 地，嗣興建完成後，系爭大樓所登記坐落土地僅為重測前 西新庄子段200-35地號（即臺北市○○區○○段○○段00 地號），此觀卷附土地及建物登記謄本甚明（見原審卷第 59、65頁）；而27號大樓所坐落土地則為臺北市○○區○ ○段○○段00地號（見原審調字卷第6頁），顯見2幢大樓 所坐落土地有所不同，況上開土地權狀及土地登記謄本業 已明載兩造對於該土地應有部分各為1/4，核與系爭大樓4 樓層之現狀相符，益徵系爭大樓所坐落土地僅有共有人4 人。是以上訴人抗辯稱2幢大樓建築結構體共有8戶，被上 訴人僅為系爭大樓2樓之所有人，其對於屋頂平台之應有 部分為1/8云云，尚難憑採。而系爭大樓所坐落上開土地 102年1月之申報地價為每平方公尺4萬7,920元，有前揭土 地登記謄本可稽，從而，依此計算被上訴人請求上訴人自 起訴狀繕本送達翌日即102年7月2日（見原審調字卷第15 頁）起至拆除系爭增建物返還所占用之屋頂平台前，按月
給付相當於租金之不當得利6,690元（83.76平方公尺×申 報地價47,920元×8%÷12個月×1/4＝6,690元，元以下四 捨五入），自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 拆除系爭增建物，並將遭占用之屋頂平台（即如附圖斜線所 示部分面積83.76平方公尺）返還被上訴人及其他共有人； 及依不當得利之法律關係，減縮聲明請求上訴人應自102年7 月2日起至拆除系爭增建物返還所占用之屋頂平台前，按月 給付6,690元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之 部分為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。