臺灣高等法院民事判決 102年度重勞上字第5號
上 訴 人 陳美雀
訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會潘麗茹律師
上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 鄭博仁
黃宇婕
許崑寶
上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國101年12月14日
臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第214號第一審判決各自提起上
訴，上訴人陳美雀並為訴之追加，本院於104年1月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回陳美雀後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
國泰人壽保險股份有限公司應再給付陳美雀按新臺幣伍拾貳萬柒仟零伍拾肆元部分，自民國民國一百年五月二十七日起至一百年十一月三十日止，按週年利率百分之五計算之利息；及再給付新臺幣壹佰柒拾伍萬柒仟肆佰零陸元，以及自民國一百年五月二十七日起至清償日止，按上開利率計算之利息。
陳美雀其餘上訴及追加之訴均駁回。
國泰人壽保險股份有限公司之上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由國泰人壽保險股份有限公司負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用，陳美雀上訴部分由陳美雀負擔；國泰人壽保險股份有限公司上訴部分由國泰人壽保險股份有限公司負擔。追加之訴訴訟費用，由陳美雀負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，及擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款分別定有明文。查上訴人陳美雀於原審原依勞動基準法（ 下稱勞基法）第13條、第59條第1款、第2款規定請求確認其 與上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司） 之僱傭關係存在，及給付職業災害之工資補償、醫療費用補 償、特別休假工資補償、40個月平均工資補償等金額合計新 臺幣（下同）892萬1,403元，及自98年5月11日起至清償日 止，按週年利率6.9%計算之利息。嗣於本院追加依照勞動契 約及民法第184條規定為請求權基礎，並於102年11月11日、 103年7月31日、103年10月16日變更聲明如後，核其請求之
基礎事實同一，並係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定 ，上訴人所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人陳美雀主張：
㈠伊自84年5月19日起受僱於國泰人壽公司，並於該公司展 業三峽通訊處擔任全職業務主任職務，每月薪資為7萬2,8 81.1元。伊於98年5月11日在工作場所遭國泰人壽公司主 管即訴外人林堃賢動手施暴，致伊受有「頸部挫傷、手腕 腕隧道症候群、左手臂挫傷、椎間盤突出」等職災傷害， 並因此造成全身無力、無法久站與久坐、四肢動輒麻痺無 知覺，就醫後醫師囑咐伊應休息並持續進行復健，伊遂依 照國泰人壽公司規章請假，國泰人壽公司起初以病假處理 ，至99年9月24日方追認給予公傷病假。詎於療養復健期 間，國泰人壽公司仍強迫伊繼續提供勞務及向客戶收取保 費。國泰人壽公司更於100年5月23日以伊已無力勝任工作 為由，依勞基法第11條第5款之規定，致函予伊預告自100 年6月23日起終止兩造間之勞動契約。惟伊既仍於復健期 間，國泰人壽公司依法即不得終止兩造間勞動契約，是國 泰人壽公司片面終止兩造間勞動契約於法無據，兩造間僱 傭關係仍繼續存在。
㈡國泰人壽公司終止兩造勞動契約與法有違，則伊依法得請 求國泰人壽公司給付特別休假薪資、職災補償、醫療費用 及福利費用，茲分述之：
⒈休假期間工資：
依行政院勞工委員會之相關函示：「勞工因執行職務遭 遇職業傷害，在公傷病假期間不能工作，其特別休假不 應因而喪失」，伊既因公傷原因致無法提供勞務，國泰 人壽公司卻強迫伊繼續服勞務，是其應依勞基法第39條 之規定加倍發給工資。伊於98年、99年、100年分別有1 9天、20天與21天，總計60天之特別休假；又伊自98年5 月11日起至100年7月2日止，共有749天之公傷病假。伊 於98年5月之工作天數為11天，當月薪資為2萬6,357元 ，是以每日薪資2,396.1元【計算式：依98年5月工作11 日薪資26,357（元）÷11＝2,396.1（元）】計算，國 泰人壽公司應給付休假期間薪資387萬6,889.8元【計算 式：（60×2＋749×2）×2,396.1（元）＝3,876,889. 8（元）】予伊。
⒉積欠工資：
依勞基法第59條第2款之規定：「勞工在醫療中不能工 作時，雇主應按期其原領工資數額予以補償。但醫療期
間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪 失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇 主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償 責任」。伊2年間原領工資總計為174萬9,146.4元【計 算式：72,881.1（元）×12（月）×2＝1,749,146.4（ 元）】。
⒊職業災害補償：
國泰人壽公司非法終止兩造間勞動契約，應解為其欲藉 此免除其職業災害補償責任，是國泰人壽公司應給付伊 40個月之原領工資共291萬5,2 43元【計算式：72,881. 1（元）×40＝2,915,243（元）】。依勞基法施行細則 第32條之規定，並應於15日內給付前開職災補償，然國 泰人壽公司至100年6月8日方給付，伊每日平均工資2,3 96.1元，是國泰人壽應再給付伊自100年5月11日起至10 0年6月7日止共28日，總計6萬7,091元。 ⒋醫療費用：
伊因職災傷害共支出10萬4,308元之醫療費用，國泰人 壽公司依勞基法第59條第1款之規定應給付伊前開醫療 費用。
⒌福利費用：
國泰人壽公司尚未給付下列福利費用予伊：①98年至99 年之尾牙忘年會補助3,200元；②98年至100年之登山活 動補助3,000元；③98年至100年之旅遊補助1萬0,800元 ；④98年至100年之國泰家庭日補助2,400元；⑤98年至 99年之年終獎金6萬元；⑥國泰人壽公司將伙食費列於 薪資單上，然從未實際給付予伊，是其應給付起訴時回 溯5年之伙食費10萬8,000元；⑦誠實費962元；⑧伊因 發生保險事故，依勞工保險條例第18條之規定，得於未 能領取薪資或喪失收入期間，免繳由伊負擔之勞工保險 費1萬6,666元；⑨伊於公傷期間未使用軟體，應免扣軟 體使用費1,300元。前開費用合計為20萬6,328元【計算 式：3,200（元）＋3,000（元）＋10,800（元）＋2,40 0（元）＋60,000（元）＋108,000（元）＋962（元） ＋16,666（元）＋1,300（元）＝206,328（元）】。 ㈢綜上，伊所受損害總計為892萬1,403元，且前開損害係受 國泰人壽公司主管施暴所致，國泰人壽公司依法應負連帶 損害賠償責任。爰依勞基法第13條、第59條第1款、第2款 、勞動契約及民法第184條規定，請求確認伊與國泰人壽 公司之僱傭關係存在；國泰人壽公司應給付伊892萬1,403 元，及自98年5月11日起至清償日止，按週年利率6.9% 計
算之利息。並於本院補充陳述：
⒈上訴人除原審請求金額外，另追加請求職業災害工資終 結補償332萬8,321元、休假期間工資28萬7,532元、醫 療費用3萬0,776元，合計364萬6,629元。 ⒉伊於遭受本件職災事故後，國泰人壽公司未依法給予伊 公傷假，亦未安排職務代理人讓伊得以休養，於103年6 月片面將伊解僱後，才更改由訴外人廖正裕接手。自98 年7月間至100年6月間伊處理之送金單暨利息收據控制 表，其中收費狀態標明「現金」，均係伊親自向客戶收 取後再繳回公司，故除請求職災期間工資補償外，另再 請求服勞務代價之工資。又伊到99年12月13日仍繼續原 來工作，並非無法勝任工作，國泰人壽公司將伊資遣， 並不合法。
⒊國泰人壽公司自98年5月後至100年6月間，雖給予伊共 計45萬0,496元，惟乃係伊過去93年1月至98年4月工作 期間成立及有效續期之保單給與工作勞務對價，國泰人 壽公司於該期間支付伊之45萬0,496元，並非係伊於98 年5月至100年6月間應得之薪資，其根本未支付勞基法 第59條規定原領薪資之補償。
⒋平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，而國泰人壽公司 於伊職災期間，仍要求伊工作，因此該平均工資應加倍 計算，即40個月工資補償責任應依加倍後之平均工資數 額計算。又伊於100年度有21日特休假日，參內政部74 年3月22日台內勞字第294374號函，特別休假工資應列 入平均工資一併計算，故加計21日特休假工資後之日薪 為2,534元【計算式：2,396.1（元）＋2,396.1（元） ×21（日）/365（日）＝2,396.1（元）+137.9（元） ＝2,534】，平均月薪則為2,534（元）×365（日）/12 （月）＝77,076（元／月），故加倍請求為：631萬3,0 52【計算式：77,076（元／月）×40（月）×2（倍） ＝6,313,052（元）】，如認國泰人壽公司一次給付40 個月平均工資以終結工資補償責任，與勞基法第59條第 2款後段規定未符，則伊依勞基法第59條第2款前段請求 100年5月11日起至103年10月9日止，共計40個月又29日 之職災原領工資補償，請求金額同為631萬3,052元。 ⒌所謂「年終獎金」應係指勞基法第29條規定「事業單位 於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧 損及提列股息公積金外對於全年工作並無過失之勞工應 給予獎金或分配紅利」，應與考績獎金或績效獎金無關
，且參國泰人壽公司之薪津表背面津貼項目編號表分列 「第31項考績獎金、第49項效率獎金、第91項年終業績 獎金」，顯見該公司係依照員工之考績發給考績獎金， 依照員工之效率表現另發給效率獎金，年終則另有年終 獎金，各分屬不同薪津科目別。且依勞基法第29條規定 ，國泰人壽公司於展業部展業教育科編印之區域制度新 人基本教育訓練補充教材內容記載員工每年可領到4個 月底薪之年終獎金，前開記載應屬勞動契約及工作規則 之一部分。又最近有報導提及國泰人壽公司員工表示「 每年年終獎金平均四個月」，益證伊請求國泰人壽公司 應付而未付之98年度及99年度之年終獎金有理，且2年 共計6萬元之年終獎金，遠低於伊月薪7萬2,881.1元， 係屬合理。
⒍伊係國泰人壽公司所屬職工福利委員會之一員，有繳納 福利費，並由國泰人壽公司按月自薪資中逕自扣款，國 泰人壽公司舉辦之相關員工活動，自應通知伊參加。國 泰人壽公司未通知伊，伊自無從參加並據以請領補助， 故依民法第100條、第184條期待權保護之規定，補充伊 法律上陳述，請求國泰人壽公司給付相關之福利費用。 ⒎伊於95年底向國泰人壽公司申報母親及兩名子女為受扶 養人，故自96年度起伊之薪資所得免稅額大過於薪資所 得，根本無須繳稅，亦無需國泰人壽公司代扣繳所得稅 ，國泰人壽公司稱每月提列1,800元伙食費作為墊繳所 得稅之用，顯非事實。況依國泰人壽公司製作之薪津明 細表可知「伙食津貼」係經常性給予，屬於工資之性質 ，卻未實際給予，伊之請求自屬有理。
⒏國泰人壽公司主張以勞保給付抵充應付伊之工資，僅得 主張第1次及第2次勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核 付款項之7成，即7萬1,879元（即8,675＋63,204＝71,8 79），另第3次及第4次勞保給付係因另於99年10月22日 之職災事件給付，伊並以該職災事件向國泰人壽公司申 請職災門診，因此，國泰人壽公司不得以第3次及第4次 之勞保給付金額抵充本件職災事件之補償。
⒐伊於98年5月11日遭遇職災時即口頭向國泰人壽公司要 求依法給予職災補償，伊於98年7月28日至臺北縣（現 改制為新北市）政府勞工局開勞資爭議協調會時，亦再 催告其給付職業災害補償，因此利息起算日應自98年5 月11日起算，至遲亦應自98年7月28日起算。二、上訴人國泰人壽公司則以：
㈠陳美雀雖於98年、99年、100年分別有19天、20天與21天
，總計60天之特別休假，然其例假及休假日之計算有誤， 且陳美雀並未於例假日工作，而為其部分工時人員，每週 工時為6.5小時，每日工資為164元，陳美雀除工作時間需 到公司上班外，其餘時間均由伊自行安排，伊招攬保險所 得係屬承攬報酬，除職務加給、晉等津貼及伙食津貼為工 資外，其餘津貼均屬傭金，性質為承攬報酬，並非勞基法 所稱工資。其已給付陳美雀98年至100年之特休假補償及9 9年、100年之年終獎金，故陳美雀再請求其給付休假工資 ，實與法無據。
㈡縱認陳美雀得向其請求職災原領工資補償，然陳美雀每日 工資為164元，故其僅須給付陳美雀730日總計11萬9,720 元【計算式：164（元）×730（日）＝119,720（元）】 。又勞保局已核付14萬7,201元予陳美雀，其亦已給付工 資17萬4,134元，是經抵充後，其無須再支付任何費用予 陳美雀。再者，其係以陳美雀不能勝任工作為由，依勞基 法第11條第5款終止兩造間勞動契約，其為體恤上訴人陳 美雀，除依法給予10萬5,360元之資遣費外，另加給40個 月之平均工資13萬2,000元予陳美雀。
㈢陳美雀雖請求10萬4,308元之醫療費用，然並未釋明計算 之依據，亦未提供相關單據。且縱認伊得請求醫療費用， 然勞保局業已核定傷病給付20萬1,289元予陳美雀，其亦 得主張抵充。其否認陳美雀休假日工作，陳美雀亦未舉證 證明於809日均有工作。
㈣陳美雀請求尾牙忘年會補助、登山活動補助、旅遊補助、 國泰家庭日補助、年終獎金等福利費用，然前開費用屬其 各單位、部門之活動補助費，不列入個人所得，未參加即 視同放棄，是陳美雀不得請求前開費用。且陳美雀並無任 何績效，其自無須給付年終獎金予陳美雀。至陳美雀稱其 從未給付伙食津貼，並於薪資單虛列伙食津貼等語，係其 依營利事業所得查核準則第88條第2項規定，每月定額支 付予員工薪資之伙食津貼，免視為員工薪資所得，故其於 員工薪資表之稅前扣款欄位提列「伙食津貼」，俾利員工 個人稅賦之節省，並未虛列或未給付之情事。另陳美雀所 請求誠實費962元，惟誠實費之名目為誠實保險費，核其 性質應為保險費，且陳美雀並未說明請求之依據及理由。 又陳美雀請求勞保費1萬6,666元，然其有繼續給付薪資予 陳美雀，且陳美雀並無未能領取薪資或喪失收入等情事， 故其依法仍須繳交勞保費。而依公司規定，員工欲終止軟 體使用，只須簽署聲明書，即不再扣款，然陳美雀並未聲 請或切結終止使用，故陳美雀主張其苛扣軟體使用費，實
屬無據。
㈤並於本院補充陳述：
⒈陳美雀所受之傷害，係因訴外人林堃賢暴力掐傷脖子所 致，該暴力事故發生地點雖係在工作場所，但該危險依 一般經驗法則，並非伴隨招攬保險所可能發生之危險， 與其須就保險業務員招攬保險所可能面臨之危險，負雇 主責任之情形不符，顯非其所得控制危險之範圍，則依 最高法院78年度台上字第371號判決意旨，陳美雀所受 之傷害，並非職業災害。縱認陳美雀所受之傷害為職業 災害，惟勞保局前重新調閱陳美雀後續就診醫院之病歷 資料，並經專科醫師審查後，於101年11月16日發函認 定陳美雀業於98年底痊癒，則其99年以後之病症，乃其 自身人格與行為問題，並非職業傷病。按「雇主依勞動 基準法第59條第2款但書規定為終結補償即對於醫療期 間屆滿2年後，仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定 為喪失原有工作能力，具不合同條第3款之殘廢給付標 準者，1次給付40個月之平均工資，而免除工資補償責 任。故一經終結補償，縱勞工仍在繼續醫療中，雇主亦 不再負工資補償之義務，此無異醫療期間之終止，從而 終結補償後，勞工如有同法第11條第5款所定『勞工對 於所擔任之工作，確不能勝任』之情形，雇主據以終止 勞動契約，並無不可」，有司法院78年2月25日第14期 司法業務研究會之司法院第一廳研究意見可稽，則其自 得於給付40個月平均工資後，終止兩造之勞動契約。且 國泰醫院張景瑞醫師作成「嚴重影響其工作能力，目前 工作應無法勝任」之鑑定結果，則陳美雀已不能勝任其 所擔任保險業務員之職務，又其並無其他負擔較輕之工 作得供其轉任，則其預告終止勞動契約，確為最後手段 ，於法有據，其係合法終止兩造間之勞動契約。 ⒉縱認其終止勞動契約不合法，惟招攬保險之佣金（招攬 報酬）與勞動契約之工資性質迥異，保險公司於設計商 品核定保險費時，即已將佣金算入成本考量，故業務員 所領取之佣金，大部分係從其招攬之保險契約之客戶所 繳交保險費而來，實非保險公司所發給之薪津，足見壽 險業務員所領取之佣金並非其提供勞務之對價，亦與勞 基法第2條第3款及該法施行細則第10 條所稱經常性給 與及工資有異，自不應與工資合併計算，原判決將陳美 雀招攬保險之承攬報酬列入工資計算，與法令規定不符 。縱認平均工資應包含招攬保險佣金，亦應扣除國泰產 險所給付之佣金，則其僅須再給付陳美雀工資補償28萬
1,705元。又倘認其終止勞動契約不合法，則陳美雀受 領資遣費15萬0,360元及40個月平均工資13萬2,000元即 屬無法律上之原因而受利益，其為與前揭工資補償債務 抵銷抗辯，經抵銷後，陳美雀對其已無債權餘額可資請 求。
⒊其之業務人員分為正式人員及其他人員，就正式人員（ 如行銷總監、業務經理、業務主任等）部分，並依其職 等提供固定薪及業務津貼（與招攬業績連動）；其他人 員（即業務主任（A）、儲備專員）亦有相關固定薪、 業績津貼及其他薪津項目，此有其收展員支給辦法可稽 。為保障正式人員之基本生活品質，當正式人員該工作 月薪津未達基本工資者，其提供補足基本工資之給付； 就其他人員部分，則為避免部分業務員依賴領取最低薪 資，卻未全力投入招攬工作，故未補足基本工資，可見 其補足基本工資並非全面性、經常性給付，僅勉勵性、 照顧性給予。而陳美雀除92年10月30日至93年1月21日 、96年7月12日至98年3月28日兩段期間，因職級為營業 專員（A），即現行支給辦法規定之業務主任（A），屬 其他人員，而無補足基本工資之恩惠性給予適用外，其 他工作月之薪津，則皆有提供補足基本工資之恩惠性給 予。陳美雀之固定薪，係依當月職級計算，因其工資計 算期間跨越兩個不同職級之工作月，加總計算後之每日 原領工資為164元，顯非被上訴人所稱之2,396.1元。又 陳美雀為部分工時人員，每週工時僅有6.5小時，換算 一般工時人員之月薪（每日工作8小時），仍高於當時 之基本工資。
⒋兩造99年4月2日於勞保局之調解結果，已同意職災範圍 依勞保局認定為準，自應受調解結果拘束，勞保局認定 陳美雀因職業災害所致之「重大創傷後壓力症」已於98 年12月30日痊癒，故99年1月1日起之各項醫療費用，自 非屬職災醫療費補償範圍。陳美雀請求勞保局認定職災 範圍以外之醫療費用，顯無理由。至年終獎金係由考績 獎金及效率獎金合計組成，非如陳美雀所稱之單獨給付 項目，且其於陳美雀符合年終獎金給付條件之年度，悉 已發放年終獎金予陳美雀。
⒌陳美雀提出之97年7月29日、97年8月25日、97年11月30 日、98年1月20日之臺灣省國術會損傷推拿整復委會傷 情說明書金額共4萬3,000元顯非本次事故所致，其自無 給付職災醫療費用補償之義務。陳美雀於97年6月起受 雇於訴外人許添富經營之鶯歌報社擔任送報員職務，於
每天早上4點多工作至7點多，處理整理報紙、派報或收 報費等事務，並於99年4月3日6時許於工作途中發生車 禍受傷，比對陳美雀向其請求職災醫療費用補償收據可 知，自99年4月6日至103年4月11日間之相關頸部、背部 、上肢挫傷、頸椎、腰椎滑脫等症狀，陳美雀皆主張係 肇因於99年4月3日車禍，其就陳美雀因99年4月3日車禍 所生相關醫療支出自不負給付職業災害補償之義務等語 ，資為抗辯。
三、本件經原判決確認陳美雀與國泰人壽公司間僱傭關係存在； 國泰人壽公司應給付陳美雀52萬7,054元，及自100年12月1 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，並駁回陳美 雀其餘之訴。兩造均不服原判決，提起上訴，陳美雀並為首 開訴之追加，而聲明：㈠原判決不利於陳美雀之部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，國泰人壽公司應再給付陳美雀1,204萬0,9 78元，及自98年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈢對造上訴駁回。國泰人壽公司則聲明：㈠原判決 不利國泰人壽公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳美雀於 第一審之訴駁回。㈢對造上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠陳美雀自84年5月19日起至100年6月23日止，任職於國泰 人壽公司。
㈡兩造99年4月2日於新北市政府勞工局成立調解，調解結果 為國泰人壽公司同意就陳美雀因工作中車禍受傷及工作中 遭區主任掐傷事件，如經勞保局核定為職災事件，會依法 給付薪資補償及相關費用，有新北市政府勞工局處理勞資 爭議調解會議紀錄影本在卷可稽（見原審調字卷第6頁） 。
㈢勞保局核定陳美雀98年5月11日遭其主管掐傷之傷病給付 自98年5月14日至同年12月31日止，並認定上訴人陳美雀 因系爭事件所致之「重大創傷後壓力症」已於98年12月31 日痊癒，有勞保局101年11月16日保給簡字第00000000000 0號函影本在卷足憑（見本院卷㈠第37頁）。 ㈣國泰人壽公司100年6月23日為終止與陳美雀間勞動契約之 意思表示，有存證信函影本附卷足參（見原審卷㈠第23頁 、第24頁）。
五、兩造爭執事項：
㈠國泰人壽公司於100年5月23日預告於同年6月23日終止兩 造間勞動契約，是否合法？
㈡陳美雀得請求國泰人壽公司給付之金額為若干？六、本院得心證之理由及判斷：
㈠國泰人壽公司於100年5月23日預告於同年6月23日終止兩 造間勞動契約，是否合法？
陳美雀主張其迄今仍屬勞基法第59條所定之醫療期間，國 泰人壽公司終止契約不合法等語，國泰人壽公司抗辯兩造 間勞動契約業經其合法終止云云，並以前揭情詞置辯。經 查：
⒈按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫 療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其 他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不 在此限，勞基法第13條定有明文。而勞基法第59條所稱 醫療期間係指「醫治」與「療養」，一般所稱復健係屬 後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限， 行政院勞工委員會臺勞動三字第12424號函持同一見 解。次按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不 得終止契約，勞基法第13條前段定有明文。此項規定旨 在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依， 係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定， 雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止 之效力，最高法院91年度臺上字第2466號判決亦持相同 見解。末按依勞基法第59條第2款規定「……二、勞工 在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補 償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診 斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給 付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除 此項工資補償責任……」，此係雇主終結賠償之規定， 若勞工所受職業傷害在繼續治療2年後仍未痊癒，按照 各國立法例，均可由雇主選擇終結賠償後，亦即給付勞 工一定金額後，免除責任，惟雇主免除賠償責任須「經 指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第 3款之殘廢給付標準」為前提要件，是以，雇主依勞基 法第59條第2款但書規定為終結補償而免除工資補償責 任，一經終結補償，縱勞工仍在繼續醫療中，雇主亦不 再負工資補償之義務，此無異醫療期間之終止，從而終 結補償後，勞工如有同法第11條第5款所定「勞工對於 所擔任之工作，確不能勝任」之情形，雇主據以終止勞 動契約，並無不可，則雇主於終結補償後得終止勞動契 約，自須以「喪失其原有工作能力」為要件（司法院78 年2月25日第14期司法業務研究會中司法院第一廳研究 意見亦同此見解）。
⒉陳美雀於98年5月11日在國泰人壽公司三峽服務處辦公
室內遭主管林堃賢掐頸而受有頸部挫傷、上嘴唇擦傷、 左手臂挫傷、左大腿擦傷、下背拉傷等傷害，於98年5 月13日由神經科劉常秀醫師進行神經學檢查，顱神經功 能正常，四肢較為無力（但有未出全力的情形），走路 略為不穩，腳步電腦斷層正常。嗣陳美雀於98年7月6日 回診主訴被掐頸部後，頸部後仰感覺不能呼吸，低頭時 似有頸部觸電感，無法平躺睡，頸部核磁共振發現輕度 頸椎沾黏及椎間盤突出但無頸椎神經病變等語，於98年 9月15日回診主訴背部緊、痛，右側頭皮、頸部及手部 發麻等語，於98年9月22日回診表示服藥無效等詞，於 98年11月9日回診主訴記性變差，易頭暈，全身無力， 睡覺中全身麻（包括手、腳）等語，經安排神經傳導發 現腰薦神經根病變，復於98年11月16日回診仍抱怨雙腳 麻，醫生建議復健，於99年2月1日回診則主訴注意力不 集中，忘東忘西，白天想睡，頭痛，睡覺中手麻，手心 感覺硬，腳麻，呼吸不順等語，醫生建議至精神科診治 是否患有焦慮症。另陳美雀於98年8月17日至99年2月3 日就頸部左手左腳背部挫傷、腰椎神經壓迫、腕隧道症 候群，由復健科翁聖欽醫師進行復健9次等事實，為兩 造所不爭執，且有新北市警察局三峽分局受理各類案件 紀錄表、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下 稱恩主公醫院）98年5月11日急診病歷及診斷證明書、 復健科診斷證明書、恩主公醫院101年10月29日（101） 恩醫事字第1515號函檢附病歷摘要及陳美雀手繪示意圖 、勞工保險職業傷病門診單、訴外人林堃賢所犯傷害罪 之刑事判決、起訴書、新北市政府勞工局99年8月23日 函在卷足憑（見臺灣板橋地方法院100年度勞訴第82號 卷第23頁至第25頁、第29頁、第49頁至第52頁、第54頁 ，下稱板院卷；原審卷㈡第192頁、第193頁）。又勞保 局98年12月18日保給傷字第00000000000號函覆就陳美 雀申請職業傷害傷病給付一案，據醫理見解及相關料審 查，所請傷病給付應自98年5月14日至98年6月10日止， 核定給付1萬2,393元，扣減陳美雀之紓困貸款本息6,19 7元，實發6,196元等語，嗣後陳美雀復以同一事故致重 大創傷後壓力症繼續申請職業傷害傷病給付，經勞保局 洽請專科醫師審查之醫理見解及相關資料，該局以99年 7月14日保給傷字第00000000000號函覆就陳美雀申請職 業傷害傷病給付一案，審查傷病給付應自98年6月11日 至98年12月31日止，核定發給9萬0,292元，扣減陳美雀 之貸款3萬1,143元，實發5萬9,149元等語，合計陳美雀
就此98年5月11日事件請領職業傷害傷病給共232日計為 10萬2,685元，亦有勞保局上開98年12月18日函、99年7 月14日函、101年10月28日函等影本在卷足參（見原審 卷㈠第14頁至第16頁、本院卷㈡第187頁），則陳美雀 主張於98年5月11日受有職業傷害及重大創傷後壓力症 ，並經勞保局審定發給職業傷害傷病給付，應堪認定。 ⒊國泰人壽公司雖抗辯陳美雀所受之傷害，係因訴外人林 堃賢暴力掐傷脖子所致，該暴力事故發生地點雖係在工 作場所，但該危險依一般經驗法則，並非伴隨招攬保險 所可能發生之危險，與國泰人壽公司須就保險業務員招 攬保險所可能面臨之危險，負雇主責任之情形不符，顯 非國泰人壽公司所得控制危險之範圍，陳美雀所受之傷 害，並非職業災害云云，然國泰人壽公司不否認兩造99 年4月2日於新北市政府勞工局成立調解，調解結果為國 泰人壽公司同意就陳美雀因工作中車禍受傷及工作中遭 區主任掐傷事件，於會後開始請病假至勞保局職災事件 核定結果為止，如經勞保局核定為職災事件，會依法給 付薪資補償及相關費用，有新北市政府勞工局處理勞資 爭議調解會議紀錄影本在卷可稽（見原審調字卷第6頁 ），而如前述，勞保局亦審定陳美雀於98年5月11日所 發生之事件，係屬職災事件而給予職業傷害傷病給付， 兩造復不爭執國泰人壽公司自98年5月11日起至100年5 月10日止給予陳美雀公傷病假（見本院卷㈢第50頁）， 國泰人壽公司上開抗辯，自非可採。
⒋又陳美雀迄至100年6月間仍在國泰醫院精神科診治重大 創傷後壓力症候群，包括全身多處疼痛，注意力不能集 中，經醫師建議休養半年並治療，嗣至102年9月間仍持 續至該院精神科看診等情，有國泰醫院診斷證明書2份 、醫療費用證明等影本可稽（見板院卷第26頁、第30頁 ；本院卷㈠217頁），且陳美雀於100年6月、7月間另在 恩主公醫院、國慶中醫診所、醫療財團法人徐元智先生 醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）精神外科、 神經內科、復健科門診治療其頸部、頭眩、呼吸不順、 右眼酸脹、右半身酸痺、自述受傷後遺症、手腳指酸麻 等後遺症，亞東醫院亦函覆陳美雀求診病症可能與98年 5月11日職業傷害事件有關等語（見原審卷㈡第195頁） ，則陳美雀主張其因98年5月11日職業傷害事件至100年 6月以後仍持續就醫診治等情，應堪信為真。
⒌至勞保局固審定陳美雀職業傷害醫療期間至98年12月31 日止，有勞保局101年11月16日保給簡字第00000000000
0號函影本在卷可稽（見本院卷㈠第37頁），惟此僅係 勞保局於陳美雀申請勞保傷病給付案所為核定，如前述 ，陳美雀於98年12月31日後仍持續治療，且經醫院認定 與系爭職業傷害事件有關，則勞保局審定之醫療期間自 不足作為陳美雀是否仍繼續醫療之判斷。再者，兩造於 99年4月2日成立之調解內容雖記載國泰人壽公司同意陳 美雀會後請病假至勞保局職災事件核定結果為止，如經 勞保局核定為職災事件，會依法給付薪資補償及相關醫 療費用等語（見調字卷第6頁），惟依其內容並非兩造 約定陳美雀之醫療期間以勞保局之認定為據，國泰人壽 公司抗辯陳美雀醫療期間僅至98年12月31日止云云，亦 非有據。
⒍又有關陳美雀是否已喪失原有之工作能力，國泰醫院張 景瑞醫師出具之診斷證明書及醫師意見固記載陳美雀「 100年2月21日職能評估顯示手功能極重症障礙，注意力 輕度障礙，已嚴重影響工作能力」、「以個案須騎摩托 車來收費及與客戶洽談業務等工作，目前手功能極重度 障礙，注意力障礙，全身多處酸痛，確實嚴重影響其工 作能力，目前工作應無法勝任」等語（見原審卷㈠第43 頁；本院卷㈠第120頁），惟國泰醫院99年6月28日（99
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