臺灣高等法院民事判決 101年度醫上字第34號
上 訴 人 胡恆嘉
法定代理人 高瑩如
上訴人兼
法定代理人 胡昇輝
共 同
訴訟代理人 陳學驊律師
被上訴人 國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院
法定代理人 簡志誠
被上訴人 顏志瑋
陳孟佳
黃其晟
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複代理人 黃雅鈴律師
許佩霖律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國
101年10月30日臺灣士林地方法院100年度醫字第9號第一審判決
提起上訴，並為聲明之減縮，本院於104年1月20日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人胡恆嘉下列第二項之訴部分，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院與顏志瑋應連帶給付上訴人胡恆嘉新臺幣參拾萬元，及自民國九十九年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院與顏志瑋連帶負擔百分之十五，上訴人胡昇輝負擔百分之二十六，餘由上訴人胡恆嘉負擔。 事實及理由
一、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條 第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。經查上訴人於原 審主張：㈠被上訴人等四人應連帶給付上訴人胡恆嘉新臺幣 （下同）355萬2,000元本息。㈡被上訴人等四人應連帶給付 上訴人胡昇輝53萬1,256元本息，惟原審為上訴人敗訴之判 決。上訴人提起上訴後於本院就上開聲明㈠部分減縮請求為
：被上訴人等四人應連帶給付胡恆嘉155萬2,000元本息，有 書狀可稽（見本院卷第208頁）。則依上開規定，上訴人減 縮應受判決事項之聲明，自屬合法，先予敘明。二、上訴人主張：上訴人胡恆嘉生於民國（下同）92年1月19日 ，於97年9月初發生感冒及腹痛現象，於97年9月10日前往被 上訴人國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱國泰醫院 ）就診，由小兒科主任即被上訴人顏志瑋診療後並未改善。 97年11月3日胡恆嘉復前往訴外人百會診所診療，經訴外人 醫師陳恆民觸診發覺肚臍右側有腫塊並安排超音波檢驗，確 認肚臍右側有約3公分腹部腫塊，陳恆民即建議轉診至國泰 醫院，並詳載診斷結果於轉診單。胡恆嘉於同日轉診國泰醫 院，惟顏志瑋並未安排進一步檢查，即診斷胡恆嘉係罹患腸 胃型感冒而僅開藥囑咐休養。胡恆嘉病況未見好轉，於97年 11月6日回診，顏志瑋始安排照X光並發現上腸道有積便現象 ，但未安排進一步檢驗，仍認定為腸胃型感冒，即囑咐胡恆 嘉回家休養。當天晚上10時許，胡恆嘉發生激烈腹部疼痛與 高燒，前往國泰醫院急診，急診室值班醫師即被上訴人陳孟 佳安排X光檢驗結果發現上腹有積便現象，血液檢驗結果有 白血球過高之發炎狀態，即診斷為急性闌尾炎，並未安排超 音波檢查，即由外科醫師即被上訴人黃其晟施行手術割除闌 尾。胡恆嘉於術後自97年11月7日起至12日止住院期間持續 發燒及腹痛，且僅排便一次，國泰醫院即於97年11月13日以 胡恆嘉無發燒現象為由通知出院。胡恆嘉於97年11月15日中 午又發生激烈腹痛現象，經前往訴外人國立臺灣大學醫學院 附設醫院（下稱臺大醫院）急診，接受電腦斷層檢查後發現 有9公分腫塊，並診斷為係罹患神經母細胞瘤第三期。惟胡 恆嘉98年11月3日於百會診所經超音波檢測腫瘤範圍僅3公分 ，且腫瘤位置僅侷限原發部位，應屬神經母細胞瘤第一期階 段。則顏志瑋延誤胡恆嘉接受治療時機，陳孟佳、黃其晟誤 診胡恆嘉罹患急性闌尾炎，並對胡恆嘉進行不必要之侵入性 手術治療，黃其晟於手術中已發現胡恆嘉有腹水產生，卻未 停止手術，亦未安排必要檢查，仍切除並無發炎之健康盲腸 ，黃其晟復未將病理報告結果據實告知胡恆嘉及家屬，即令 胡恆嘉出院，致其病情惡化，減低胡恆嘉之存活率。胡恆嘉 因此支出住院期間看護費用55萬2,000元，並受有非財產上 損害300萬元。上訴人胡昇輝自97年11月15日起至99年10月6 日止支出醫藥費53萬1,256元。是上訴人得依民法第184條第 1項、第2項、第185條第1項、第188條第1項規定，請求被上 訴人等四人連帶賠償前開損害，並得依民法第227條、第227 條之1規定請求國泰醫院賠償前開損害。爰求為判命：㈠被
上訴人等四人應連帶給付胡恆嘉355萬2,000元本息。㈡被上 訴人等四人應連帶給付胡昇輝53萬1,256元本息等語（惟原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴並為聲明之減 縮，僅請求賠償非財產上損害100萬元。）並上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人等四人應連帶給付胡恆嘉155萬2, 000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年11月17日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人等四人應連 帶給付胡昇輝53萬1,256元，及自起訴狀繕本送達之翌日即 99年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人顏志瑋於97年11月3日、6日對上訴 人胡恆嘉實施觸診、腹部X光及理學等檢查，並未發現腫塊 ，所為處置均符合醫學常規。被上訴人陳孟佳、黃其晟於97 年11月6日所為急性闌尾炎之診斷及處置，亦均符合醫學常 規，且無進行超音波檢驗或電腦斷層之必要。況當時縱使安 排超音波檢查，亦不必然得以發現並確診罹患神經母細胞瘤 。另胡恆嘉於臺大醫院檢查結果，其腫瘤範圍均為9公分， 並無擴大，足證顏志瑋、陳孟佳、黃其晟之處置並未造成胡 恆嘉治療與預後處置之延誤。胡恆嘉於手術後並未發生不正 常情形。上訴人未證明所支出醫療費用與看護之必要性，所 主張之非財產損害部分亦屬過高，均無理由等語，資為抗辯 。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人胡恆嘉於97年11月3日至訴外人百會診所就診，並經 該診所轉診至被上訴人國泰醫院，且該診所醫師即訴外人陳 恆民於轉診單上記載病人主訴有約3公分之腹部腫塊，至於 轉診單上之診斷欄及「治療摘要」欄所示「報告」處則為空 白。
㈡上訴人胡恆嘉於97年11月3日由家屬持轉診單帶至被上訴人 國泰醫院兒科門診看診，被上訴人顏志瑋為胡恆嘉之主治醫 師，胡恆嘉家屬表示有腹痛與發燒症狀，經顏志瑋依上訴人 家屬主訴並給予理學觸診檢視後，發現其腹部柔軟但明顯腹 脹、腸胃蠕動較快且有喉嚨扁桃腺發炎等症狀，診斷為急性 扁桃腺發炎合併腹脹。
㈢上訴人胡恆嘉於97年11月6日由家屬帶至被上訴人國泰醫院 門診看診，家屬表示已無發燒，但97年11月5日又開始腹痛 。經被上訴人顏志瑋診視、安排Ｘ光檢查後，發現有上腸道 積便而無腎臟、輸尿管及膀胱結石，故給予活性乳酸菌及消 脹藥以期使症狀緩解。
㈣上訴人胡恆嘉於97年11月6日晚間至被上訴人國泰醫院急診 ，主訴右下腹痛、發燒、無法解便，經被上訴人陳孟佳安排 檢查，抽血報告呈現發炎指數CRP值為2.305有升高之情況， 且白血球9440偏高，並立即會診被上訴人黃其晟。 ㈤被上訴人黃其晟於97年11月6日晚上至急診處會診，依上訴 人胡恆嘉主訴及理學檢查與實驗室檢查結果，其臨床表現不 排除為急性闌尾炎之症狀，故建議可考慮進行闌尾切除手術 。上訴人胡昇輝、訴外人高瑩如同意胡恆嘉於當晚接受黃其 晟實施闌尾切除手術。97年11月9日之手術病理報告顯示， 闌尾外觀之暗褐色漿膜充血、闌尾未發現穿孔、闌尾切面無 特殊發現、顯微鏡觀察闌尾有最小組織變化、闌尾內側及闌 尾周圍無顯著發炎。胡恆嘉於97年11月13日出院。 ㈥依臺大醫院病歷記載顯示，比較胡恒嘉於97年11月15日與97 年11月22日所接受之電腦斷層檢查結果，並未發現該腫瘤在 此期間有明顯成長擴大之跡象。
㈦上訴人胡昇輝告訴被上訴人顏志瑋、陳孟佳、黃其晟業務過 失傷害案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以99年度調偵字第 708號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字 第1793號再議駁回處分書處分不起訴確定。五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠顏志瑋部分：
⒈按醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人 之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診；前項轉診，應 填具轉診病歷摘要交予病人，不得無故拖延或拒絕，醫療法 第73條第1項本文、第2項分別定有明文。而行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部）復依全民健康保險法第43條第2項規 定之授權，制定「全民健康保險轉診實施辦法」，目的在於 促使各醫療機構達成醫療分工及合作，發揮醫學中心及區域 醫院教學、研究、訓練之功能，強化基層及家庭醫師水準， 減少醫療資源浪費，並保障病人權益，使病人得到最適當之 醫療照護。次按被上訴人顏志瑋為小兒科醫師，其對上訴人 胡恆嘉所為之醫療行為有無過失，應取決於97年11月3日顏 志瑋基於全民健康保險轉診制度是否負有一定之行為義務而 不作為，合先敘明。
⒉經查上訴人胡恆嘉於97年11月3日至訴外人百會診所就診， 主訴有發燒、肚子痛現象達10日以上，經訴外人陳恆民醫師 以觸診檢查後，發現胡恆嘉的肚臍右方有一個腫塊，直徑約 3至4公分左右，比較深層，必須用力觸摸才摸得到。陳恆民 復對胡恆嘉實施超音波檢查，有看到一個類似腫塊的東西， 因為是在後腹腔位置，影像不是十分清楚，不確定為腫塊，
陳恆民遂於轉診單上記載：「病人主訴有約3公分之腹部腫 塊」，至於轉診單上之診斷欄及「治療摘要」欄所示「報告 」處則為空白，有轉診單影本可證，並經陳恆民於刑事案件 偵查中到庭結證屬實，亦有偵查筆錄影本可稽（見原審調解 卷第18頁、原審卷第64至65頁）。至於陳恆民雖於偵查中復 陳稱：「……我的超音波大部分是看大人的肝膽，我不知道 去拍小朋友時有無變異性，意思是小孩和大人有無不同」， 有上開偵查筆錄影本可按。惟陳恆民既已對胡恆嘉實施超音 波檢查，並懷疑有腹部腫塊，並依全民健康保險轉診實施辦 法填寫轉診單，為胡恆嘉辦理轉診，則陳恆民即已善盡其為 基層醫師之醫療義務。至於陳恆民所實施之觸診與超音波檢 查結果是否正確，即應由接受轉診之醫院作進一步檢查以資 確診，始得以落實全民健康保險轉診制度分級醫療之目的。 ⒊上訴人胡恆嘉於97年11月3日由家屬持轉診單帶至被上訴人 國泰醫院兒科門診看診，被上訴人顏志瑋則為胡恆嘉之主治 醫師。則訴外人陳恆民醫師既已於胡恆嘉之轉診單上載明「 有約3公分之腹部腫塊」，顏志瑋即應以更高的注意義務實 施進一步檢查，明確排除或確認腹部腫塊之存在，且不因陳 恆民未於轉診單記載超音波檢查結果而異，否則即不能確保 胡恆嘉轉診就醫得到妥適安排。顏志瑋若實施進一步檢查（ 例如腹部超音波檢查、電腦斷層掃描檢查）之結果，仍然不 能正確排除或確認腹部腫塊之存在，則應認為顏志瑋已善盡 其作為接受轉診醫師之醫療義務，不能認為有過失。亦即顏 志瑋之注意義務僅在於對胡恆嘉實施進一步檢查，而不在於 正確診斷胡恆嘉罹患神經母細胞腫瘤。惟顏志瑋並未作進一 步檢查，僅給予理學觸診檢視，發現其腹部柔軟但明顯腹脹 、腸胃蠕動較快且有喉嚨扁桃腺發炎等症狀，即診斷為急性 扁桃腺發炎合併腹脹。則依照97年間臺灣地區醫療水準，顏 志瑋應更行注意且施以必要檢查，有醫審會99年10月11日函 附第0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定書）影本可稽（見 原審卷第60頁反面）。故顏志瑋應得以預見應實施腹部超音 波檢查、電腦斷層掃描檢查，以排除或確診腹部腫塊之存在 ，進而為必要之診斷或處置，且顏志瑋亦有實施該等檢查之 可能性，但顏志瑋卻未實施該等檢查，衡情即屬過失。 ⒋次按法院對於待證事項固得委由具特別知識之人或機關鑑定 ，以為裁判之參考。惟鑑定僅為一種調查證據之方法，如法 院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，自不受鑑 定意見之拘束。經查：
⑴醫審會101年8月16日衛署醫字第0000000000號函附第0000 000號鑑定書（下稱第三次鑑定書）雖謂：醫審會第二次
鑑定書係基於偵訊筆錄提及百會診所陳恆民醫師以超音波 檢查發現胡恆嘉後腹腔位置有疑似腫塊一語，從而認顏志 瑋應作進一步檢查；惟本次經重行檢視卷附病歷資料，並 無百會診所為胡恆嘉施行超音波檢查之記載，亦未見超音 波檢查報告，故第二次鑑定書前認顏志瑋應作進一步檢查 顯屬有誤等語（見原審卷第182至183頁）。惟被上訴人顏 志瑋基於接受轉診醫師之醫療義務，對於胡恆嘉持百會診 所填具之轉診單前往求診，即有義務實施進一步檢查，不 因訴外人陳恆民醫師有無實施超音波檢查而異，否則轉診 制度之精神將蕩然無存。第三次鑑定書意見與全民健康保 險轉診制度之目的相違，並不可採。
⑵醫審會99年3月1日衛署醫字第0000000000號函附第000000 0號鑑定書（下稱第一次鑑定書）、103年9月17日衛部醫 字第000000000號函附第0000000鑑定書（下稱第四次鑑定 書）雖謂：被上訴人顏志瑋未安排上訴人胡恆嘉進一步檢 查，並無違背醫療常規（見原審卷第114頁、本院卷第182 頁）。醫審會第三次鑑定書亦認為，倘胡恆嘉接受腹部超 音波檢查，因易受胃部空氣影響，不易發現神經母細胞腫 瘤等後腹腔腫瘤，且胡恆嘉於訴外人臺大醫院急診接受腹 部超音波檢查，亦未發現腫瘤；至於電腦斷層掃描檢查並 非臨床上診斷腹痛原因之常規檢查，因其有輻射線，對成 長中兒童應更加謹慎使用等語（見原審卷第183頁）。惟 查胡恆嘉於97年11月15日上午11時41分前往臺大醫院急診 ，接受腹部Ｘ光檢查、血液檢驗及灌腸治療，並於下午4 時29分接受腹部超音波檢查，雖未發現腫瘤，但因白血球 數(14030/μL)及C-反應蛋白(4.9mg/dL）皆偏高，故於下 午10時54分接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果發現後腹腔 有直徑約9公分之腫瘤，有醫審會第三次鑑定書可稽（見 原審卷第181頁）。則臺大醫院既於胡恆嘉急診時，安排 腹部超音波檢查與電腦斷層掃描檢查，足證依照97年間台 灣地區醫療水準，應實施該等檢查以確認或排除胡恆嘉持 續腹痛之可能原因。而顏志瑋為接受轉診之醫師，理應有 更高程度之注意義務，更應運用一切可能之疾病檢查工具 以確認病症。此外醫療行為係以實現病人最佳利益為最高 原則，因此所謂醫療常規若與當時醫療水準不符，則醫師 即應實施符合當時醫療水準與病人最佳利益之醫療行為。 故顏志瑋未於97年11月3日安排胡恆嘉接受腹部超音波檢 查與電腦斷層掃描檢查，並不符合當時醫療水準而有過失 。此外臺大醫院正因實施超音波檢查後仍不能發現病因， 始實施電腦斷層掃描檢查後而發現腫瘤，則據此益證胡恆
嘉確實有必要接受該等檢查。不能因臺大醫院實施超音波 檢查後仍未發現腫瘤，即謂顏志瑋無須實施超音波檢查。 是上開鑑定書均不足以為有利於顏志瑋之認定，併予敘明 。
⒌按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者 ，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民 法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項規定參 照）。經查腫瘤在醫學上是指細胞的異常病變，及早發現即 得以及早治療，此為眾所周知之事實。被上訴人顏志瑋因過 失未對上訴人胡恆嘉實施腹部超音波檢查與電腦斷層掃描檢 查，致胡恆嘉未能及時確診腹部腫塊為神經母細胞腫瘤而延 誤治療，係侵害胡恆嘉之健康權，致使胡恆嘉擔憂因延誤治 療而造成病情惡化，精神上必感痛苦。且顏志瑋並未舉反證 證明縱使其實施該等檢查，仍不能及時確診為腫瘤，則依上 開規定，顏志瑋與其僱用人即被上訴人國泰醫院即應連帶賠 償胡恆嘉因此所受非財產上損害。爰審酌胡恆嘉為5歲幼童 ，因顏志瑋於97年11月3日未對胡恆嘉實施進一步檢查，而 延誤發現與治療神經母細胞腫瘤，必然遭受精神痛苦；惟胡 恆嘉業於97年11月15日接受訴外人臺大醫院檢查而及時發現 並治療腫瘤，前後歷時12日，該腫瘤於該期間並無明顯成長 擴大現象，亦未影響胡恆嘉之預後（詳如後述），故胡恆嘉 之非財產上損害應以30萬元為適當。
⒍至於上訴人主張受有財產上損害部分：
⑴胡恆嘉於97年11月15日因腹痛至訴外人臺大醫院急診時， 於22時54分接受腹部電腦斷層檢查，發現在後腹腔有直徑 約9公分大腫瘤，隨即於11月16日住進外科病房，並於11 月21日接受活體切片手術，取出一小塊腫瘤組織做病理檢 查，11月26日正式病理報告確診為神經母細胞瘤，11月22 日接受頭部、胸部及腹部電腦斷層檢查，結果顯示除先前 發現之後腹腔腫瘤外，並未發現有腦部、肺部、肝臟及淋 巴結等其他器官受癌細胞侵犯，且11月15日及11月22日先 後二次電腦斷層檢查結果，並未發現該腫瘤在這期間有明 顯成長擴大之跡象。11月27日全身骨骼掃描檢查結果，未 顯示有轉移至骨骼之現象。11月28日腦部磁振造影檢查結 果，未顯示有轉移至腦部之現象；骨髓切片檢查結果，亦 未顯示有轉移至骨髓之證據。胡恆嘉其後於臺大醫院接受 化學治療及手術切除腫瘤等醫療處置，並未發現腫瘤轉移 至其他器官。胡恆嘉於99年10月13日經診斷為神經母細胞
腫瘤第三期。被上訴人國泰醫院雖未於第一時間診斷有腫 瘤，然亦未影響胡恆嘉之預後，有醫審會第二次鑑定書影 本、第三次鑑定書、臺大醫院診斷證明書影本可稽（見原 審卷第61、181、184頁、原審調解卷第20頁）。 ⑵因此被上訴人顏志瑋之過失行為與上訴人胡恆嘉之健康權 受侵害之間，固然有責任成立之因果關係，有如前述。惟 顏志瑋之延誤診斷，並未造成胡恆嘉之神經母細胞腫瘤成 長擴大，故胡恆嘉支出看護費用55萬2,200元、上訴人胡 昇輝為胡恆嘉支出醫療費用53萬1,256元，僅屬於治療胡 恆嘉本身既存腫瘤所支出之費用，並非因顏志瑋之過失行 為造成腫瘤惡化所必須支出之費用，衡情即與顏志瑋之過 失行為間並無責任範圍之因果關係。故上訴人此部分主張 ，即屬無據。
㈡被上訴人陳孟佳部分：
⒈按被上訴人陳孟佳為急診醫師，其對上訴人胡恆嘉所為之醫 療行為有無過失，應取決於陳孟佳基於97年間臺灣地區之急 診醫學水準，是否負有一定之行為義務而不作為。而急診與 一般門診不同，急診者應立即給予病患緊急適當之處理，以 拯救其生命、縮其病程，保留其肢體或維持其功能；門診者 則係針對病患之病因進行詳細檢查並加以確認後，採取適當 之醫療措施予以診治。故二者對於病患之醫療行為之處置重 點並不相同，前者係以穩定病患之生命徵象為優先，而後者 則係以查明病患之病因為首要。從而陳孟佳就本件急診醫療 行為所負有之注意義務，除須衡量當時之具體情形外，尚須 斟酌緊急醫療行為之特殊性，並非僅因醫療行為結果不如人 意，即認定應負損害賠償責任，合先敘明。
⒉次按急性闌尾炎為最常見小兒外科急症，闌尾炎之三個症狀 為腹痛、嘔吐及發燒，好發於6至11歲學童。罹患闌尾炎之 學童，大部分會先有便秘現象。典型急性闌尾炎之臨床表徵 初期可有全身倦怠與食慾不佳，之後會出現腹痛，初始時腹 痛不顯著，可出現於肚臍周圍，經12至24小時後，疼痛逐漸 轉移至右下腹部。此外，病人亦可能出現發燒、噁心、嘔吐 、腹瀉或泌尿道症狀等。部分病人之闌尾位於盲腸後方，則 其急性闌尾炎初期臨床表徵進展會比較慢，可於4至5天後始 出現較典型症狀。另有部分病人於闌尾破裂後，甚至會經歷 一段急性腹痛緩解階段。多數典型之急性闌尾炎，可由病史 、身體診察及檢驗室檢查（例如血液檢驗有中度白血球增多 ﹝20000/μL以下﹞，併尿液檢查以排除輸尿管結石或尿路 感染），以獲正確診斷，無需其他輔助診斷之工具，其中身 體診察為診斷上最重要之一環，如腹部觸診發現有局限性壓
痛，為診斷最重要之依據（兒科學教科書Nelson第18版2007 ：1629頁）。至於超音波檢查或電腦斷層掃描檢查，固然可 協助非典型急性闌尾炎之診斷，惟臨床上須就病童狀況與當 時可提供檢查之設備及時效性，判斷是否立即施行手術，以 減少闌尾穿孔併發症之機率。因此醫師依其臨床判斷，未必 需安排超音波或電腦斷層掃描檢查，以診斷或排除病童是否 罹患急性闌尾炎。急性闌尾炎之確診，除術前之症狀表現外 （發燒、右下腹痛及壓痛），亦要審酌闌尾之病理檢查結果 （闌尾有發炎反應）及術後其症狀（發燒、右下腹痛及壓痛 ）是否緩解，無法由超音波檢查或電腦斷層掃描檢查結果， 作為急性闌尾炎之確診依據。未安排超音波檢查或電腦斷層 掃描檢查，未必不能確診為罹患急性闌尾炎。且超音波檢查 之準確率為90%，並非100%，對於症狀不典型或病情嚴重之 闌尾炎，始需要藉助其他檢查輔助診斷。但依據1980年代歐 美報告，仍有10%至30%之誤診率（陳秋江著：小兒外科； 143-147頁）。急性闌尾炎之診斷，若延遲36至48小時，則 闌尾穿孔比率超過65%（兒科學教科書Nelson第18版：1629 頁），易造成腹膜炎等併發症。因此臨床上須就病童狀況與 當時可提供檢查之設備及時效性，以判斷是否立即施行手術 。此外，有高達20%之病童無法用以超音波檢查發現闌尾所 在（兒科學教科書Nelson第18版：1630頁），有醫審會第一 次鑑定書、第三次鑑定書、第四次鑑定書可稽（見原審卷第 114、185至186頁、本院卷第180頁）。 ⒊經查上訴人胡恆嘉於97年11月6日前往被上訴人國泰醫院急 診，被上訴人陳孟佳診察胡恆嘉之身體後，發現其腹部柔軟 、惟右下腹痛，因此給予灌腸處置及安排胸部X光檢查，並 進行血液及尿液檢驗，而血液檢查結果發現白血球為9440/ μL、C-反應蛋白為2.305m g/dL，因此臆斷為急性闌尾炎， 並緊急會診一般外科醫師即被上訴人黃其晟。黃其晟於診視 胡恆嘉後，並複閱其病史，認為胡恆嘉有發燒（39.1℃）及 右下腹痛症狀，因此亦臆斷為急性闌尾炎，並於11月7日施 行闌尾切除手術，同時將切除之闌尾，送至病理科檢驗。11 月9日術後病理報告為闌尾外觀有暗褐色漿膜充血，闌尾未 發現穿孔及闌尾切面無特殊發現，顯微鏡觀察闌尾有最小之 組織學變化，闌尾內側及闌尾周圍無顯著發炎。依胡恆嘉術 後病歷紀錄所示，除有腹部手術傷口疼痛外，並未記載有其 他部位疼痛，亦無紀錄顯示胡恆嘉之腹痛於術後有持續或加 劇情形。另術後胡恆嘉雖仍有發燒現象，惟經會診小兒科醫 師診視，發現胡恆嘉除發燒外，亦有咳嗽有痰之現象，當時 診斷為急性支氣管炎及咽喉炎，給予症狀治療藥物後，胡恆
嘉退燒及病情穩定，於11月13日出院，有病歷、放射科檢查 報告、檢驗報告單、會診紀錄單、手術紀錄影本可證（見原 審卷第29至33、128頁）。
⒋醫療行為具有高度專業性，並非不具醫學專業之病人所得以 評估風險並作出正確選擇。醫師應依其醫學專業知識，針對 病人的個別情形與體質而診斷病情，並判斷客觀上何種治療 方式最符合病人的利益。因此在符合病人的最佳利益範圍內 ，應容許醫師有一定程度的專業裁量權。至於醫師的專業判 斷不正確而發生醫療錯誤，縱然致使病人受有損害，惟醫師 亦僅於就損害之發生具有預見與避免可能性而有過失時，始 負損害賠償責任。經查上訴人胡恆嘉既為5歲幼童，於97年 11月6日出現腹痛及發燒之闌尾炎症狀，而急性闌尾炎復為 最常見小兒外科急症，則依照97年間臺灣地區之急診醫學水 準，被上訴人陳孟佳於診察胡恆嘉之身體後，發現其腹部柔 軟、惟右下腹痛，因此確實有鑑別診斷胡恆嘉罹患急性闌尾 炎之可能性。由於醫學並非萬能，醫師亦非上帝，不可能於 手術前100%確定診斷闌尾炎，故陳孟佳為胡恆嘉之最佳利益 考量，為避免闌尾壞死穿孔造成腹膜炎或敗血症之併發症， 因此臆斷胡恆嘉罹患急性闌尾炎，並緊急會診一般外科醫師 即被上訴人黃其晟，建議手術做最後確認與治療，依照當時 急診醫療水準，應認為係必要之臆診與處置。上訴人雖主張 曾要求陳孟佳實施超音波檢查等語。惟陳孟佳依其臨床判斷 ，認為並無安排超音波檢查之必要，即得以診斷或排除胡恆 嘉是否罹患急性闌尾炎，衡情應為其專業裁量權之行使範圍 ，應予容許。
⒌至於兒童神經母細胞腫瘤，根據臨床統計，大約有7成被診 斷出來時，已是腫瘤分期第三或第四期，有醫審會第二次鑑 定書影本可稽（見原審卷第61頁）。若腫瘤源自後腹腔，因 位置較深，早期不易發現，可能會有腹痛、水腎、便祕、腸 道或膀胱功能異常。必先懷疑有腫瘤，始會進一步安排超音 波檢查或電腦斷層掃描檢查，以協助確認是否有腫瘤。當上 述影像檢查結果發現腫瘤時，再安排手術進行腫瘤切除或局 部切片檢驗。神經母細胞瘤之確診，必須經由病理切片撿查 ，始為最終診斷依據，無法僅由超音波檢查、電腦斷層掃描 檢查或磁振造影掃描（MRI）等檢查，作為是否確診神經母 細胞瘤依據，亦有醫審會第四次鑑定書可按（見本院卷第 180頁反面）。而被上訴人陳孟佳為急診醫師，對上訴人胡 恆嘉所負有之醫療義務為給予緊急適當之處理，以拯救其生 命、縮其病程，保留其肢體或維持其功能，已如前述，則據 此足證被上訴人陳孟佳並無於急診當時立即鑑別診斷上訴人
胡恆嘉罹患神經母細胞腫瘤之可能性。而陳孟佳既無可能預 見胡恆嘉實為罹患神經母細胞腫瘤、並非罹患急性闌尾炎， 當然亦無可能避免腫瘤治療與預後處置之延誤，衡情不能認 為陳孟佳有過失，且不因事後訴外人臺大醫院之診斷與處置 結果有所不同而異。上訴人主張陳孟佳有過失，應負損害賠 償責任等語，即屬無據。
㈢被上訴人黃其晟部分：
⒈按被上訴人黃其晟為一般外科醫師，經被上訴人陳孟佳通知 會診後，黃其晟訪視上訴人胡恆嘉，並檢視病歷記載胡恆嘉 有右下腹痛及發燒現象，因此診斷為闌尾炎，並建議手術等 情，黃其晟因此根據陳孟佳之實驗室檢查報告及訪視胡恆嘉 身體檢查後，判斷胡恆嘉為闌尾炎需手術，依照97年間當時 臺灣地區醫療水準，其處理並無不當，有醫審會第一次鑑定 書影本可稽（見原審卷第114頁背面）。則黃其晟為胡恆嘉 之最佳利益考量，為避免闌尾壞死穿孔造成腹膜炎或敗血症 之併發症，因此臆斷胡恆嘉罹患急性闌尾炎，並緊急實施手 術做最後確認與治療，依照當時醫療水準，應認為係必要之 臆診與處置。
⒉又依病歷紀錄記載，上訴人胡恆嘉於接受闌尾切除手術前有 發燒、右下腹痛及壓痛之急性闌尾炎症狀，術後除有腹部手 術傷口疼痛外，並未記載有其他部位疼痛，亦未有記錄顯示 病童之腹痛在術後有持續或加劇情形。另胡恆嘉術後雖仍有 發燒現象，惟經會診小兒科醫師診視，發現胡恆嘉除發燒外 ，亦有咳嗽有痰之現象，當時判斷為急性支氣管炎及咽喉炎 所引起，並給予症狀治療藥物後，胡恆嘉退燒及病情穩定後 ，於97年11月13日出院。因此若胡恆嘉之腹痛於術後得到緩 解，且住院期間未發現有其他可解釋其腹痛之原因，則依被 上訴人國泰醫院病理報告所示:「闌尾外觀之暗褐色漿膜充 血，闌尾無發現穿孔。闌尾切面無特殊發現。闌尾有最小之 組織變化，闌尾內部與闌尾周圍無顯著發炎。」係屬臨床上 可接受之現象。至於胡恆嘉之闌尾是否確有發炎反應，須以 病理學檢查結果為主要依據，而無法依手術紀錄及術後之病 歷資料認定。而醫學上確定急性闌尾炎之病理發現為闌尾之 固有肌肉層有嗜中性浸潤發炎反應，若僅有闌尾黏膜層及黏 膜下層有嗜中性浸潤發炎反應，則可能為闌尾炎早期表現或 闌尾受到其他疾病影響所產生之變化（急性闌尾炎之病理； The pathology of acute appenidicitis. Annals of Diagnostic Pathology第4卷第1期，2000年1月，第46至58 頁）。而上開病理報告未說明闌尾之固有肌肉層、黏膜層及 黏膜下層是否有嗜中性球浸潤，依該報告所述「無顯著發炎
」，無法認定其闌尾有無發炎，亦難以認定是否確為急性闌 尾炎，固有醫審會第三次鑑定書影本可稽（見原審卷第184 至186頁）。則病理學檢查結果雖不能證明胡恆嘉罹患急性 闌尾炎，惟胡恆嘉既為5歲幼童，於97年11月6日出現腹痛及 發燒之闌尾炎症狀，而急性闌尾炎復為最常見小兒外科急症 ，則依照97年間臺灣地區之一般外科醫學水準，被上訴人黃 其晟於診察胡恆嘉之身體後，發現其腹部柔軟、惟右下腹痛 ，因此確實有鑑別診斷胡恆嘉罹患急性闌尾炎之可能性。則 黃其晟為胡恆嘉之最佳利益考量，為避免闌尾壞死穿孔造成 腹膜炎或敗血症之併發症，因此臆斷胡恆嘉罹患急性闌尾炎 ，並緊急施行手術做最後確認與治療，依照當時一般外科醫 療水準，應認為係必要之臆診與處置。
⒊至於神經母細胞腫瘤，必先懷疑有腫瘤，始會進一步安排超 音波檢查或電腦斷層掃描檢查，以協助確認是否有腫瘤，再 安排手術進行腫瘤切除或局部切片檢驗，已如前述。則據此 足證被上訴人黃其晟並無鑑別診斷胡恆嘉罹患神經母細胞腫 瘤之可能性，亦無可能預見胡恆嘉並非罹患急性闌尾炎，當 然亦無可能避免腫瘤治療與預後處置之延誤，衡情不能認為 黃其晟有過失，且不因事後訴外人臺大醫院之診斷與處置結 果有所不同而異。上訴人雖主張：胡恆嘉體內之腫瘤相當明 顯，黃其晟未於手術察覺，即有過失等語。惟胡恆嘉所罹患 之神經母細胞腫瘤係位於後腹腔，而闌尾炎手術開口本即十 分狹小，且胡恆嘉為幼童，手術切口更為狹窄，故黃其晟以 有限視野內以手術器具進入腹腔摘除發炎闌尾，並有其他臟 器遮蔽之情形下，實難於闌尾炎手術中查見位於後腹腔之腫 瘤，而無預見胡恆嘉罹患神經母細胞腫瘤之可能性。是上訴 人此部分主張，並不可採。
⒋另醫學上，急性闌尾炎術後可見手術傷口疼痛、腹脹、短暫 發燒及畏寒等情形，亦可能出現傷口感染、腹腔膿瘍等併發 症。而上訴人胡恆嘉之闌尾，依病理報告顯示「無顯著之發 炎反應」，則臨床上須注意其腹痛在術後是否獲得緩解，若 仍有腹痛情形，則需進一步檢查，以得知是否有其他可能病 因。惟依護理紀錄及病程紀錄等病歷資料以觀，胡恆嘉於術 後住院期間，除腹部手術傷口疼痛外，並無其他部位疼痛或 腹痛加劇之記載。此外胡恆嘉術後雖有發燒現象，經會診小 兒科醫師，認為胡恆嘉除發燒外，亦有咳嗽及痰之現象，判 斷為急性支氣管炎及咽喉炎所引起，經給予症狀治療藥物後 ，胡恆嘉退燒及病情穩定後，97年11月13日出院。而胡恆嘉 術後發燒及傷口疼痛情形，屬於急性闌尾炎術後可能會發生 之現象。則依當時醫療水準，被上訴人黃其晟於術後並無再
行其他醫療或檢查行為之必要。至於胡恆嘉雖產生腹水，可 能因肝臟疾病（如肝硬化）、腎臟疾病（如腎病症候群）、 心臟疾病（如心臟衰竭）、腸冒道疾病（如腸穿孔）、惡性 腫瘤、婦料疾病（如卵巢腫瘤）、胰臟炎、感染（如膿瘍、 結核菌）或其他疾病引起（兒科學教料書Nelson第18版： 1714頁），細菌感染僅為造成腹水之其中一項可能原因。就 一般闌尾未破裂或穿孔之急性闌尾炎病人而言，亦可出現有 少量無菌性腹水情形。則黃其晟診斷胡恆嘉罹患急性闌尾炎 ，並將闌尾切除，未發現闌尾有破裂情形，雖依病理檢驗報 告顯示腹水經檢查，結果並無細菌反應，係屬可能發生之情 形，有醫審會第三次鑑定書影本可稽（見原審卷第185、187 頁）。則上訴人主張黃其晟實施手術後處置不當，未作進一 步檢查，應負損害賠償責任等語，即屬無據。上訴人又主張 ：黃其晟未於胡恆嘉住院休養期間向家屬說明病理報告，顯 有不當等語。黃其晟則辯稱：因胡恆嘉未回診，故尚未向家 屬說明病理報告結果等語，衡情尚屬可採。且黃其晟有無於 術後告知病理檢驗內容，尚與胡恆嘉之罹患神經母細胞腫瘤 無因果關係。是上訴人此部分主張，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人胡恆嘉依民法第184條第1項前段、第188 條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人顏志瑋與國泰