返還預付款等
臺灣高等法院(民事),建上字,100年度,120號
TPHV,100,建上,120,20150217,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第120號
上　訴　人　根連營造工程有限公司
法定代理人　楊陳壁鳳
上　訴　人　楊志隆
共　　　同
訴訟代理人　張育祺律師
　　　　　　曾政祥律師
被上訴人　　陳振文
訴訟代理人　李保祿律師
　　　　　　鄭錦堂律師
上列當事人間返還預付款等事件，上訴人對於中華民國100年6月
16日臺灣臺北地方法院95年度建字第154號第一審判決提起上訴
，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於本訴命上訴人連帶給付超過新臺幣肆佰玖拾萬玖仟伍佰柒拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨本訴部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。本訴上訴人其餘上訴駁回。
反訴上訴人根連營造工程有限公司之上訴駁回。本訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人連帶負擔。反訴第二審訴訟費用由上訴人根連營造工程有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：甲、本訴部分：(一)原判決廢棄。(二)被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行。乙、反訴部分：(一)原判決廢 棄。(二)被上訴人應給付上訴人根連營造工程有限公司（下 稱根連公司）新臺幣（下同）9,329,682元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三) 願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：甲、本訴部分：上訴駁回。乙、反訴部分： (一)上訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊於民國94年1月1日與上訴人根連公司簽訂工程合約，由 上訴人根連公司在伊所有坐落臺北市○○區○○路0段00 地號土地上，按伊所提供之建築圖樣興建房屋（下稱系爭 工程），約定總工程金額含二次施工及裝潢預估不超過3 千萬元，於完工驗收後，再依實際施工數量核算工程款；



上訴人楊志隆擔任連帶保證人，依工程合約第9條第1項、 契約保證書之約定，應就上訴人根連公司工程合約之履行 負連帶保證責任。系爭工程於93年12月20日向主管機關申 報開工，並於核准後10日內正式動工，依工程合約第8條 約定應於開工後300日曆天內完工，即至遲應於94年10月 30日完工，惟上訴人根連公司迄未完工，顯已逾期。另上 訴人根連公司施作系爭工程違反工程合約第5條第2項未繪 製施工圖送監造建築師審核、第8條第1項未提出工程預定 進度表等備查、第11條未指派有工程經驗之監工人員常駐 工地並提出施工日報表、第12條第2項及第3項未於材料進 場前送樣本或型錄供伊及建築師並經伊檢查等約定，伊業 於95年2月10日定期通知上訴人根連公司說明並補正，惟 未獲置理，伊乃依工程合約第25條約定以起訴狀繕本之送 達為終止工程合約之意思表示。
（二）伊就系爭工程預付工程款1,150萬元，但至伊起訴日止， 上訴人根連公司所完成之工程經原審囑託臺北市建築師公 會鑑定後，可得請領之工程款為8,720,792元；惟尚有施 工不良、未按圖說施工等情形，伊就此須支出改善費用或 受有損害，依工程合約第24條第2項約定及民法第493條第 1項規定，應扣除此部分改善費用或損失1,813,960元，上 訴人根連公司可得請領之工程款為6,906,832元，應依工 程合約第25條第3項約定返還溢領之預付工程款4,593,168 元。又上訴人根連公司截至伊提起本件訴訟日止，已逾期 完工達200日曆天，依工程合約第24條第1項約定，每逾1 日按合約總價罰款萬分之1，即每日違約金為3,000元，伊 亦得請求上訴人根連公司給付逾期違約金60萬元。伊依承 攬、連帶保證之法律關係及工程合約第25條第3項、第24 條第1項約定，得請求上訴人連帶返還溢付之預付工程款 及給付逾期違約金，合計5,193,168元。（三）依工程合約第8條第2項、第30條約定，係以上訴人根連公 司依建築設計圖完成全部工程，且可開始申請使用執照為 完工之認定，無須將二次施工及裝潢施作完畢，非如上訴 人所稱以結構體完成認定完工。最後灌漿日不等同結構體 完成，僅有灌漿也不代表施工無誤，所有工程最後仍須經 監造建築師驗收簽字、污水執照審查與市政府工務局使用 執照審查實際量測驗收後判定。縱建物結構體已施作完成 ，亦不等同可開始申請使用執照，倘以上訴人自承最後一 次綁鋼筋灌漿日為94年11月3日，當時上訴人根連公司就 其它工項皆未施做，僅施做綁鋼筋、灌漿等前置結構體工 程，約至三樓版RC全部完成階段而已，顯逾契約約定之



300日曆天。
（四）兩造約定工期以日曆天計算，與實際能否工作無關。上訴 人根連公司於簽約前之93年12月10日已與系爭工程所在之 大湖山莊社區發展委員會簽訂施工同意書，其中第2條已 指出週日及國定假日不得施工，上訴人根連公司顯已知情 ，不得再以此為由要求增加工期。上訴人所稱擋土牆打除 增加工期18日，係因現場突發狀況，上訴人根連公司要求 變更設計，建築師與結構顧問商談結果，不同意變更，認 為應維持原設計，並非建築師要求改變作法。況縱有變更 工程或改變建材，工期未必增加，亦有可能縮短。再依工 程合約第15條第2項約定，工程變更設計應由伊提供圖面 經核定變更明細後，由上訴人根連公司施工，上訴人就伊 有書面通知指示變更工程，應負舉證責任。
（五）上訴人抗辯伊已提交「水電送審圖及水電使用功能圖說」 予上訴人根連公司，於其施工中變更或於施作完畢後始要 求變更，致增加130日工期一節，應提出伊變更單或簽認 單為憑。伊雖有於上訴人根連公司施工中交付裝潢設計圖 ，但此係要早日規劃裝潢施工進度及材料之採購，與契約 要求按圖施工無涉。系爭工程為地下1層、地上3層建物， 理論上10個月內應可開始請領使用執照，惟上訴人根連公 司未曾依工程合約第10條約定提出工程進度表供伊審核， 鑑於上訴人根連公司施工緩慢，工程進度落後，伊於94年 8月間多次召開協調會議，並於94年9月23日會議後發出工 程項目進度點檢表，上訴人根連公司從未於會議中或會議 後對開會內容提出異議。伊自行製作進度表係迫於無奈下 ，要求上訴人應按進度表所示完成系爭工程，要求上訴人 盡量趕工之時程，並非同意變更或展延工期。
（六）兩造於工程合約第6條約定按實際施作工程數量核算工程 款，上訴人根連公司所完成工程之價值並未達已收之預付 工程款1,150萬元，應返還伊溢領之預付工程款，伊無再 給付工程款之義務。爰依承攬、連帶保證契約之法律關係 及工程合約第25條第3項、第24條第1項約定提起本訴，求 為命上訴人應連帶給付5,193,168元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判 決上訴人應連帶如數給付，上訴人不服，提起上訴）。上訴人則以：
（一）上訴人根連公司並未逾期完工，系爭工程依約應於94年10 月30日完工，惟兩造原約定於申請使用執照後，再行二次 施工，故所謂完工僅須完成結構體施作即可，不必完成內 部設計工程。又灌漿完成後，所剩室內隔間、綠地及樓梯



欄杆等，僅需花費少數工期，即可申請使用執照，灌漿完 成即可推定結構體完成，故於上訴人根連公司委請預拌水 泥廠最後灌漿日94年11月3日時，系爭工程即已完工，並 未逾期完工。
（二）縱認有逾期完工，亦屬不可歸責於上訴人根連公司，且因 有變更設計，依工程合約第15條約定應視情形延長工期： ⒈系爭工程原設計圖未考量臨時狀況發生，包括①基礎後之 原有擋土牆前有暗溝，需打除為新擋土牆之基礎，再自基 礎前新作一條排水暗溝，前後各加一座陰井，因排水暗溝 前及直地樑未與新擋土牆銜接，須全部貫通連接，由系爭 工程監造建築師莊展華指示作法，而增加工期18天。②大 門前之擋土牆與屋身基礎直樑間未銜接，需增加工期8天 。③系爭工程施工所在之大湖山莊管理委員會（下稱管委 會）有規定春節期間、國定假日及星期日不准施工，被上 訴人於簽約前未告知，伊於93年12月10日與大湖山莊管委 會簽訂施工同意書時，曾向被上訴人反應此假日施工限制 情形，惟被上訴人口頭表示到時可以扣除，訂約當天伊又 提及因假日及星期日不得施工，應展延施工期限並加註於 契約，被上訴人則答應將來扣除，表示不必加註，今反稱 上訴人根連公司事前已知悉假日及星期日不得施工，不得 扣除工期，有違誠信。94年春節自94年2月5日至2月13日 計9天，94年度國定假日及星期日共計48天，合計增加工 期57天，應予扣除。
⒉被上訴人於工程進行中不斷要求變更設計，如①一樓後院 及空地比綠地部分，被上訴人要求進行二次施工，故須預 留自地下室至屋頂板將來施作之增建準備，上訴人根連公 司乃以鋼骨及樓層鋼板支撐後，填土成綠地狀，以應付檢 查，增加工期約25天。②被上訴人要求在屋旁增建20公尺 長之健康步道，上訴人根連公司在全部植筋後請板模工釘 成排水溝狀，按被上訴人指示溝底離擋土牆面約50公分處 深紮筋、植筋、灌漿，增加工期14天。③三樓模板施工中 ，被上訴人要求為二次施工須施作之牆面、二樓凹入、夾 層全面改設，因而需增加植筋、紮筋、板模、水電配管、 灌漿、拆模等繁雜工程，增加工期20天。④被上訴人要求 三樓主臥室按摩浴缸，原設計為樓板墊高工法，後改為埋 入式施工法，上訴人根連公司按建築師指示將四週增加樑 柱，底板層預留水、電配管，增加工期7天。⑤將原來屋 凸水塔基座增加加強樑至水塔底層，上訴人根連公司須另 備長鋼筋、紮筋、板模、水電配管等工程，增加工期5天 。⑥為二次施工，預留後院空地擋土牆前另增外牆至一樓



底，與擋土牆同高，上訴人根連公司須另興建外牆、板模 、紮筋、水電配管、灌漿等工期，增加工期6天。⑦在入 口樓梯右側地樑及擋土牆原來不必施作，被上訴人及建築 師指示應將地樑與前擋土牆銜接，需在入口右側擋土牆與 前院作一直線平行之板模、紮筋、水電等工程，追加工期 4天。⑧因被上訴人向臺北市政府申請變更設計圖，自送 件至通知領圖、調派工作人員等作業，須增加工期13天（ 94年7月13日至94年7月30日止）。⑨外牆原來約定在使用 執照申請核發後，於二次施工時一次施作裝修，惟於94年 8月間召開申請使用執照會議時，代辦公司告知外牆不裝 修無法申請使用執照，因而增加工期。
⒊被上訴人將原設計圖面增加電燈、插座、開關、控制、監 視、保全網路、音響等配置，均經莊展華建築師及唐忠漢 設計師親臨檢查後，伊始為灌漿，過程中臺北市政府亦曾 派員抽查核對，惟施作完畢後被上訴人又要求變更已修改 之裝置，致與水電包工李忠禎發生齟齬，上訴人根連公司 不得已另委請鄒勇華負責變更原來自地下室至屋頂七個樓 層面（即地下室、一樓、夾層、二樓、三樓、屋凸及水箱 等七個樓層面）設計配置，並將原施作之物料拆除，由鄒 勇華負責重置，施作期間為94年12月22日至95年4月26日 ，增加工期130天。
⒋於系爭工程進行至三樓灌漿階段即94年8月間，被上訴人 突然通知已將門前外牆改設計為玻璃惟幕及室內梯改採鋼 骨設計，並另發包予訴外人泰合盛有限公司（下稱泰合盛 公司）承作，上訴人根連公司因配合泰合盛公司施工須占 用一樓內外區域，致無法施工期間約20天，而全棟之室內 鋼骨樓梯被上訴人自行轉包，樓梯建置中，無法施工約12 天。
⒌外牆窗斗原設計貼磁磚，被上訴人執意改以依2分或3分黑 膽石、硫璃珠混合洗石子，上訴人根連公司苦等無材料而 無法施作之期間，屬不可歸責。
⒍兩造已合意展延工期，被上訴人於94年9月23日會議後發 出工程項目進度點檢表，其自定之預定完工日期已超出原 來預定之94年10月31日，且尚待檢討項目高達70項，而製 表為94年9月23日，距約定完工日期94年10月31日不到40 天，果遲延係可歸責於上訴人根連公司，被上訴人何以未 因上訴人根連公司無法於預定日期完工而終止契約，顯然 被上訴人同意展延完工期限。況該點檢表中之檢討項目， 並非全部應由上訴人根連公司負責完成，有高達24項應由 被上訴人或其他相關人員配合完成，相關負責完成者亦未



填載實際完成日期，被上訴人不能將遲延責任全部歸諸於 上訴人根連公司。
（三）上訴人根連公司並無被上訴人所述違約事由： ⒈工程合約第5條第2項部分：
系爭工程設計圖係由被上訴人提供，上訴人根連公司依圖 施作，在被上訴人要求修正或變更原設計時，上訴人根連 公司均經被上訴人與建築師或設計師溝通無誤後，始依建 築師或設計師之指示進行修正或變更，對於設計圖根本無 權變更或修正。至施工製造圖，亦係由被上訴人指定設計 師唐忠漢、甘冠烜繪製，上訴人根連公司依設計師繪製圖 說或指示之方式施作，雖工程合約第5條第2項約定上訴人 根連公司有繪製施工圖之義務，但上訴人根連公司實際上 並無權製作，何來違約。
⒉工程合約書第8條第1項部分：
上訴人根連公司曾多次提出工程進度表，但屢因被上訴人 要求修改未果，且在申報建造執照、開工前已製作施工計 劃表交臺北市政府工務局備查；由於工程所有應使用材料 均由被上訴人隨時指定或變更，均依被上訴人及建築師之 指示為之，品管計畫部分非上訴人根連公司所能決定。 ⒊工程合約書第11條部分：
上訴人根連公司確有委請工程經驗豐富之吳永郁擔任工地 主任，常駐工地負責管理及工程推進事宜，迄至系爭工程 之主結構體完成後，因其餘內部及外觀工程，均有被上訴 人指定之設計師繪圖，並由設計師及建築師依被上訴人指 示監督工人施作，吳永郁始離去工地。至日報表部分，系 爭工程除有建築師擔任監造人，被上訴人亦經常至工地查 看工程進度，對工程進度知之甚詳，上訴人根連公司均有 按合約約定製作日報表，並備於工地供建築師或被上訴人 查核，被上訴人所述與事實不符。
⒋工程合約書第12條部分：
系爭工程大體可分為建築、水電、電信、消防等工程，上 訴人根連公司所使用之材料，均附有出售人之檢驗或測試 報告，並經建築師或設計師審核無誤，被上訴人經常前來 工地，對材料使用情形知之甚詳；況系爭工程有部分材料 係被上訴人親自指定品牌或指定由特定廠商供貨，並非上 訴人根連公司決定，並無違約。
（四）臺北市建築師公會所為鑑定結果，僅以莊展華建築師原設 計圖說為鑑定依據，然因被上訴人有前述多次變更設計情 形，系爭工程現場狀況已迥異於原始設計圖說，故鑑定結 果有諸多與事實不符之處，實不可採。況兩次鑑定報告之



鑑定意見均逾越鑑定事項、承攬瑕疵擔保責任與不完全給 付之損害賠償請求等應為當事人契約權利主張等事項，不 具證據能力。
（五）上訴人根連公司施作系爭工程，除合約原約定之工項外， 於施工期間因有原設計圖未及考量之情況、被上訴人任意 更改圖面設計、追加工程等原因，致上訴人根連公司除依 原設計圖說施作外，另須多做或重做部分工程，被上訴人 應支付之工程款，於扣除已給付之預付工程款1,150萬元 後，尚須給付上訴人根連公司9,329,682元，上訴人根連 公司得請求被上訴人按實際施作工程數量給付工程款云云 ，資為抗辯。上訴人根連公司另依承攬之法律關係及工程 合約第6條約定，提起反訴，求為命被上訴人給付 9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計付利息之判決（原審就反訴為上訴人根連 公司敗訴之判決，上訴人根連公司不服，提起上訴）。三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人根連公司於94年1月1日邀同上訴人楊志隆為連帶保 證人與被上訴人簽訂工程合約，向被上訴人承攬施作坐落 臺北市○○區○○路0段00地號土地上地下一層、地上三 層房屋之建造及裝潢工程，約定總工程金額（含二次施工 及裝潢）預估以不超過3千萬元為原則，並於完工經驗收 核可後再依實際施工數量核算工程款，有工程合約書、契 約保證書可證，並為上訴人所自認（見原審卷第1宗4-14 頁、第5宗52頁）。
（二）上訴人向主管機關申報之開工日期為93年12月20日（見原 審卷第1宗51頁，第5宗120頁背面）。
（三）被上訴人已預付工程款1,150萬元予上訴人根連公司，有 工程合約書之註記、「敬告核價預付款事宜」通知可證， 並為上訴人所自認（見原審卷第1宗5、149、243頁）。（四）被上訴人在起訴狀記載：以起訴狀繕本之送達為終止兩造 間工程合約之意思表示；兩造間工程合約已因被上訴人終 止而消滅（見原審卷第1宗2、192-193頁、第3宗8頁背面 、17-18頁）。
（五）工程合約第8條所謂之完工，目的係在取得使用執照，不 包括取得使用執照後之二次施工相關工程（見原審卷第5 宗132、137頁）。
四、關於上訴人根連公司就其已完成之工程可得請領之工程款金 額，及被上訴人依工程合約書第25條第3項約定，請求上訴 人連帶返還溢付之工程款部分：
（一）經查依工程合約第25條第1項前段約定，被上訴人得隨時



終止工程合約（見原審卷第1宗10頁），為上訴人所不爭 執（見原審卷第1宗192-193頁）。雖被上訴人主張其已於 95年2月10日終止合約，同年月11日意思表示到達上訴人 發生終止效力云云（見原審卷第3宗8頁背面）。惟觀諸被 上訴人95年2月10日寄發予上訴人之郵局存證信函內容， 係指摘上訴人根連公司逾期尚未完工，且施工期間有諸多 未依合約履行情形，已逾期完工，請於10日內補正等語（ 見原審卷第1宗15-21頁）；尚難認被上訴人有以該存證信 函向上訴人根連公司為終止工程合約之意思表示。而被上 訴人在起訴狀中載明依工程合約第25條約定，以起訴狀繕 本之送達為終止契約之意思表示（見原審卷第1宗2頁）， 該起訴狀繕本於95年6月14日送達上訴人（見原審卷第1宗 45-46頁），應認兩造間工程合約關係於95年6月14日經被 上訴人行使終止權而消滅。
（二）次查兩造所訂工程合約第25條第3項約定，合約終止後， 「乙方（即上訴人根連公司）領有預付款者，結算後如尚 有餘額，應退還甲方（即被上訴人）」（見原審卷第1宗 11頁）；準此，兩造之工程合約經被上訴人合法終止後， 即應按上訴人根連公司實際施作之工程數量，依工程合約 第6條約定核算其應得之報酬數額。原審依被上訴人聲請 ，囑託兩造合意之鑑定機關臺北市建築師公會進行鑑定（ 見原審卷第1宗93、193、265頁），並依上訴人所提修正 建議（見原審卷第1宗267-268頁），更正鑑定事項第二項 為「以該屋現狀而言，被告（即上訴人根連公司）是否有 按圖施作？若被告現場施作情形與原設計圖有出入，請逐 項指出不同之處。」（見原審卷第2宗6頁），復將上訴人 所提出之請款單、追加工程請款單函送鑑定人臺北市建築 師公會參考（見原審卷第2宗15頁）。臺北市建築師公會 於96年10月12日作成鑑定報告書，鑑定結論為：上訴人根 連公司已完成部分之工程款為8,012,772元，另施工不良 增加之改善費用或損失為1,813,960元（見鑑定報告書第 22、23頁，外放）。
（三）上訴人對於上開鑑定抗辯鑑定人係依被上訴人所提供之列 舉缺失文件，採取書面審查判斷，聲請再次補充鑑定（見 原審卷第2宗41-46頁），原審乃又檢附上訴人針對鑑定報 告附件15「第壹項建築工程」及「第貳項水電電信消防工 程」、附件16「違反合約第十、十一、十二、十三及十五 條不予計價而已進行之工程」、附件17「因施工不良，未 依圖說施工，起造人改善補救費用明細表」等鑑定結果， 以附表一、二、三逐項表示意見所檢附相關證據、被上訴



人所提出97年12月30日陳報狀及證據，再次囑託臺北市建 築師公會進行第二次鑑定（見原審卷第3宗56-277、284頁 ），經臺北市建築師公會參酌上訴人以上開附表一、二、 三所載之爭執理由及所提出之證據資料，再就上訴人根連 公司已施作項目及數量核算計價後，於99年5月10日以99( 十五)鑑字第945號函作成補充鑑定報告，修正先前所為鑑 定結果為：上訴人根連公司已施作得請領之工程款為 8,720,792元，另因施工不良或未依圖說施工，起造人改 善費用仍維持原鑑定報告附件17所認定之1,813,960元（ 見原審卷第5宗4-31頁）。
（四）上開再次鑑定結果，雖上訴人以臺北市建築師公會僅以書 面審查，未會勘現場為由，爭執鑑定結論云云。惟查依鑑 定報告書第六項「會勘記錄」，臺北市建築師公會於進行 第一次鑑定時，曾於95年11月2日會同兩造至系爭工程施 工現場確認鑑定標的物，上訴人由楊志隆到場參與會勘， 有會勘紀錄表上之簽名可稽（見鑑定報告書附件十），上 訴人對於鑑定時兩造會同在場亦不爭執（見原審卷第3宗8 頁背面），足見上訴人於鑑定人進行現場會勘時得對鑑定 人當面陳述意見供鑑定人斟酌考量，上訴人指稱鑑定人未 至現場勘驗，為不足取。又臺北市建築師公會進行第二次 補充鑑定時，雖未再至施工現場會勘（見原審卷第5宗3頁 ）；惟鑑定人進行第一次鑑定，於95年11月2日會同兩造 勘查現場後，為免系爭工程原申請之建造執照因逾核准之 竣工期限未完工而作廢，遂由鑑定人逐項拍照存證作成鑑 定報告附件七、八後，由被上訴人繼續施工（見鑑定報告 書第26頁）。又系爭工程於上訴人根連公司離場、臺北市 建築師公會於95年11月2日協同兩造會勘完畢後，已由被 上訴人委請其他營造公司接續施工，嗣於96年1月19日取 得使用執照，亦有系爭工程完成後之建物登記謄本可憑（ 見原審卷第3宗28頁、鑑定報告書4頁）。被上訴人亦陳明 ：「系爭房屋原告（即被上訴人）已經另外找人接續施工 ，被告（即上訴人根連公司）退場時之狀況已經不存在」 等語（見原審卷第2宗40頁）。足知系爭工程現場已非95 年6月14日工程合約終止時或上訴人根連公司停工離場時 之狀態，而係由其他承攬人接續施工，縱鑑定人至現場勘 驗，亦無從呈現上訴人根連公司於95年間離場當時所施作 之工程樣貌，臺北市建築師公會第二次補充鑑定乃仍以第 一次鑑定會勘時所拍攝之現場照片為基礎，應認接近上訴 人根連公司停工時已施作之建物狀況，而足反應上訴人根 連公司實際施作之項目及數量，上訴人要求鑑定人再至現



場會勘進而為補充鑑定，因現況已有變更，應無必要，上 訴人以此爭執鑑定結果，亦不足取。
（五）雖上訴人又辯稱施工期間，被上訴人多次變更設計，或上 訴人根連公司因遵從被上訴人指示致未依圖說施作，臺北 市建築師公會僅以原設計圖說為鑑定依據，無法反應上訴 人根連公司實際施作之項目及數量云云。惟查系爭工程合 約條款係經兩造於締約前逐條合意磋商而訂立，為兩造所 陳明（見原審卷第5宗202頁背面）；依工程合約第5條「 圖說規定」：「(一)乙方（即上訴人根連公司）應依據設 計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明 書等有不符合或疑問之處，應於施工前隨即請求甲方（即 被上訴人）工程人員指示或解釋，否則一切損失由乙方負 責，在未得甲方許可前，不可擅自更改圖面。(二)設計圖 上未經說明但為工程習慣所不可或缺，或為完成本工程所 必須辦理者，乙方應依甲方工程人員指示辦理，不得推諉 增加部分另議，乙方並應於施作前依指示繪製施工圖送建 築師審核。」（見原審卷第1宗4頁），足見上訴人根連公 司本即有依設計圖說施工之義務，倘圖說有疑義應請求被 上訴人指示或解釋，於獲得被上訴人許可後，方得更改圖 面，且應於施工前繪製施工圖，送被上訴人之監造建築師 審核，方得實際施作。另工程合約第15條「工程變更」於 第2項約定：「甲方有變更設計時，應提前告知乙方並提 供確定圖面及核定變更明細後，乙方再據以施工。增加部 分另議價」（見原審卷第1宗8頁），足見倘被上訴人為工 程變更設計，並非以言詞指示上訴人根連公司即可，尚應 提出確定圖說及核定變更明細後，上訴人根連營造公司始 得據以施工，此係兩造就被上訴人變更設計時應踐行程序 所為之約定，兩造自應受此約定之拘束。上訴人辯稱上訴 人根連公司無製作施工圖之義務（見原審卷第1宗199頁） ，為不可採，亦足見上訴人根連公司未繪製施工圖，堪以 認定。
（六）而被上訴人除否認有變更設計外，另主張上訴人根連公司 違反工程合約第5條第2項繪製施工圖送監造建築師審核之 義務等語。經查系爭工程，被上訴人係委由建築師莊展華 負責設計、繪圖、請領建造執照及監造等事務，經莊展華 證述在卷，為兩造所不爭執（見原審卷第6宗2頁背面）。 次查上訴人就所抗辯被上訴人曾指示施作，上訴人根連公 司已依被上訴人指示繪製施工圖送建築師莊展華審核，及 系爭工程曾經被上訴人變更設計，被上訴人並提供圖面及 變更明細予上訴人根連公司，上訴人根連公司方據以施作



等情，雖據其提出圖說為證（見原審卷第1宗208-241頁， 第5宗62-93頁），然被上訴人否認前開圖說上之手寫筆跡 為其所寫；而上訴人所提出唐忠漢製作之設計圖，標示有 「近境制作設計有限公司」（見原審卷第1宗208-241頁） ，並經唐忠漢到場證稱：伊沒有受委託設計新建工程，伊 係受被上訴人委託作室內設計；伊畫的是室內設計圖，伊 不是建築師，沒辦法畫建造執照的圖說（見本院卷第1宗 170頁背面）；證人莊展華到場證稱：「實際施工的現狀 會有與圖說不符的部分，之所以會不一樣大部分是業主的 意思，之後申請使用執照的竣工圖與申請建造執照的圖說 有不一樣，不一樣的原因是因為有時候業主的想法有修改 ，有時候工程中碰到施工的狀況，在現場會作修正，整個 施工過程當中如果實際工程施作需要修改，是由我跟業主 溝通確認後，再透過我跟營造廠作指示，有時候則是會由 起造人、承造人、還有我三方在場用會議方式協調，有時 候則是用電子郵件或傳真的方式，施工過程中我們會依指 示附上圖示去做溝通指示，但是不會去動當初申請建造執 照的圖說」（見原審卷第6宗2頁背面）；「蓋房子本來就 應該要依照建築執照的圖說來建築，否則領不到使用執照 。」「如果是我們建築師事務所指示的我們都會有書面的 文件，如果沒有就不表示是我們事務所的指示。」「（上 訴人訴訟代理人張育祺律師問：你在原審有說這工程有變 更過，但沒有動設計圖，但實際施工的現狀會有與圖說不 符的部分，之所以會不大一樣，大部分是業主的意思，不 一樣的原因是有時候業主的想法有修改，實際做的會與建 築執照圖說會有所出入，最後執照申請時會如何處理？） 一種是必須辦理變更設計，一種是可以直接修改竣工圖。 」「如果變更設計的話，還是建築執照圖說，如果超出建 築執照圖說就不能完工，沒有辦法申請到使用執照，建築 執照圖說一定是我事務所出的才行，其他的圖說與我無關 。」「（上訴人訴訟代理人張育祺律師問：實際施工現狀 會有與圖說不符是何意？）剛開始是申請建造執照，完工 時申請使用執照，這二者合起來稱建築執照。我在原審說 的是建造執照圖說，建築時多少會有一些變更，變更設計 是常有的事情，如果修正也是在建造執照的範圍內。」「 （上訴人訴訟代理人張育祺律師問：工程進行當中，如果 有變更的話，會馬上辦理建造執照的變更設計嗎？）不一 定，看狀況，如果是小改的話，在申請使用執照時一併修 改竣工圖。」（見本院卷第1宗150-151頁）等語。（七）按依建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說



明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理；但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具 竣工平面、立面圖，一次報驗。經查前述證人唐忠漢證稱 伊不是建築師，沒辦法畫建造執照的圖說；及證人莊展華 證稱：蓋房子本來就應該要依照建築執照的圖說來建築， 建築時多少會有一些變更，變更設計是常有的事情，如果 修正也是在建造執照的範圍內；變更設計如果是小改的話 ，在申請使用執照時一併修改竣工圖等語，核與建築法第 39條規定相符，堪以採信，足見系爭工程為取得使用執照 ，應依建築師之設計圖說施工，堪以認定。臺北市建築師 公會在鑑定報告書「八、鑑定事項分析與結論」關於上訴 人根連公司有無按圖施作部分，亦說明承造人即上訴人根 連公司肩負申請使用執照全責，應依圖說施工，亦負有材 料送審之責任，乃工程界最主要之施工原則；否則貿然便 宜行事，有可能損及結構安全，或導致申請取得使用執照 之困難（見鑑定報告書第6至7頁）。上訴人抗辯實際上施 作是按照「近境」所繪製的圖說施作（見本院卷第1宗149 頁背面），足見上訴人根連公司未依建築師之設計圖說施 工；上訴人據此抗辯鑑定人按照建築執照圖說為鑑定，所 為鑑定意見不足為憑云云，殊不可採。
（八）復按承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞 務而生一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負 之主要給付義務；即承攬係以施以勞務使生預期之結果為 目的，此屬契約之內容，勞務僅為使發生結果之手段，故 承攬人僅提供勞務而未達結果之目的者，應屬工作尚未完 成，不能認為承攬人已履行義務而得請求定作人給付報酬 。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，為民法第235條前段所明定；物之交付義務人所提出 交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨 之提出，不生提出之效力。準此，上訴人根連公司承攬系 爭工程，所得請求承攬報酬之前提須其完成之全部或部分 工作達契約所定結果，符合債之本旨，方可謂已履行承攬 人之義務，而得向被上訴人請求給付工程款。而承前所述 ，系爭工程未能認已經被上訴人變更設計，並經建築師製 作變更設計圖說，鑑定人認上訴人根連公司應按原設計圖 說施作，而就其未按圖施作部分未予計價，合於兩造之工 程合約約定暨民法所定承攬人得請求報酬之要件，上訴人 以鑑定人未斟酌被上訴人變更設計或指示變更為由，質疑 鑑定報告所為計價，為不足取。




（九）又原審囑託臺北市建築師公會鑑定時，已表明囑託鑑定事 項：「以該屋現況而言，被告（即上訴人根連公司）是否 有按圖施做？」「若被告現場施做情形與原設計圖有出入 ，請逐項指出不同之處」並檢附工程合約作為附件（見原 審卷第1宗265頁、第2宗6頁），經查鑑定人參酌系爭工程 合約約定、相關建築法規及工程實務慣例，以上訴人最終 所完成之系爭工程狀況為基準，綜合考量兩造所為陳述及 所提出證據，列載上訴人根連公司施作情形與原設計圖說 之差異、所完成工作之項目、數量及單價，輔以現場照片 逐項說明上訴人根連公司所完成工項之缺失，有鑑定報告 書可憑（外放）；復對上訴人不服第一次鑑定結果所為爭 執，分項於第二次補充鑑定說明欄列載計價與否之原因及 所採認之證據（見原審卷第5宗3-31頁）。雖上訴人以原 審囑託鑑定人鑑定者，係以工程合約書所訂價格計算應得 請領之工程款數額，即鑑定人應以合約書價目表所訂之單 價為準，然鑑定人卻以「使用材料事先送審及大樣圖同意 」為條件，變更工程項目單價計算依據為由，質疑鑑定報 告意見云云；然查觀諸工程合約第12條關於「材料檢查」 及第13條關於「建材同等品之定義及使用」之約定（見原 審卷第1宗7頁），鑑定人對於材料不符設計圖說部分，若