臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第366號
上 訴 人
即 被 告 吳耀興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103 年度審訴字第1219號，中華民國103 年11月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3489
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960 號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由 ，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者， 固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96 年7 月4 日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬 第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告吳耀興基於施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月9 日20時許，在
位於新北市三重區大同公園之廁所內，以將第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命一同置入玻璃球內再點火燒烤 吸取所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日23時40分許，在新北市三 重區三和路2 段與長安街口，因另案通緝為警查獲，並扣得 其所有暨供施用毒品所用之第一級毒品海洛因7 包（合計淨 重3.37公克，驗餘淨重共3. 35 公克）、第二級毒品甲基安 非他命1 包（淨重0.9310公克，驗餘淨重0.9308公克）、夾 鏈袋3 個、電子磅秤1 臺、分裝勺3 支，復經警採集其尿液 檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可 待因陽性反應等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均 坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲 基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司103 年5 月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局 毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查 獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1 份在卷可參，此外，復 有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片 14張等附卷可稽，及扣案之白色粉末7 包、白色透明結晶塊 1 包、夾鏈袋3 個、電子磅秤1 臺、分裝勺3 支等物可資佐 證。又扣案之白色粉末7 包及白色透明結晶塊1 包經送驗後 ，分別確含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品甲基安非他 命成分，亦有法務部調查局103 年5 月30日濫用藥物實驗室 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年5 月26日毒 品鑑定書各1 份存卷可查，足徵被告之自白與事實相符，堪 以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定 之「初犯」或「5 年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係 以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一 級毒品罪處斷。又被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑，爰量處有期徒刑1 年2 月（沒收部 分略載）等語。
三、本件被告吳耀興不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告 已深切體認與親人離別之苦，觸犯律法不但受困自己，更拖
累家人，每當夜幕低垂，被告總是老淚縱橫，為所犯過錯感 到懊悔，如今被告已然覺醒，以懺悔之心懇請考量被告犯後 坦承犯行、態度良好，兼衡被告素行、智識程度、家庭狀況 、經濟等一切情狀，依刑法第59條減輕其刑，給予輕判、重 新做人之機會，以勵自新，他日重返社會時，必發善心、行 善事，以為回報。又被告因另案（103 年度審訴字第2065號 ），借提寄押於臺北監獄臺北分監，今已審結等候解還，為 避免浪費國家資源及被告舟車勞頓，請繼續寄押云云。四、經查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原 審量刑時，已因被告為累犯，依法應加重其刑，並審酌被告 前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處 罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見 其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收 刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心 健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重 大實害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、 智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月（沒收部分略載）。經衡以被告自80年間起即有多次施用 麻醉藥品、毒品前科，其於毒品危害防制條例修正施行後， 於96年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度毒 聲字第1316號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經原審法院以96年度毒聲字第1744號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，嗣於97年7 月16日執行完畢釋放出所，並 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第394 號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因同時施用第一、二級毒品案件，經原審法 院以99年度訴字第2065號判決判處有期徒刑10月確定，再於 100 年間，因分別施用第一、二級毒品案件，經原審法院以 100 年度訴字第2348號判決分別判處有期徒刑11月、3 月， 應執行有期徒刑1 年，經上訴後復撤回上訴而告確定（以上 均為累犯，且已執行完畢，於本案構成累犯），竟不思悔改
，於102 年間再多次觸犯施用毒品罪行，就其最近3 次施用 第一級毒品犯行部分（亦均為累犯），已分別經原審法院以 103 年度訴字第346 、348 號判處有期徒刑1 年、7 月（因 自首減刑），及以103 年度訴字第306 號判處有期徒刑1 年 （同時施用第一、二級毒品）確定，此有上開刑事判決及本 院被告前案紀錄表在卷可考；另被告於本案係以一行為同時 施用海洛因及甲基安非他命，施用之毒品種類為複數，依法 應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪，該罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，又本 件扣得被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，其中海洛因之數量為7 包，數量甚多，重量非輕，本案 再依累犯規定加重其刑後，原審據此量處有期徒刑1 年2 月 ，並無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑 罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義 之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從 形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情 形。
㈡被告上訴意旨雖以：其為所犯過錯感到懊悔，如今被告已然 覺醒，請考量被告犯後坦承犯行、態度良好，兼衡被告素行 、智識程度、家庭狀況、經濟等一切情狀，依刑法第59條減 輕其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，被 告犯後坦承犯行、態度良好、素行、智識程度、家庭狀況、 經濟等情，則屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌 量減輕其刑之理由，而原審就此已詳為審酌，其量刑從形式 上觀察，並無瑕疵或違背法令之情形，已如前述。又查本件 被告自80年間起，已有多施用麻醉藥品、毒品、轉讓禁藥、 竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪科刑執行紀錄，前 科累累，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，今又再犯同時施 用第一級、第二級毒品罪，顯然不知悛悔，並無特殊原因或 環境等足以憫恕之處，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定 。至於被告上訴另請求繼續於法務部矯正署臺北監獄臺北分 監執行云云，因屬檢察官於執行時之指揮執行事項，尚非法 院於審理、量刑時所得考量，併此敘明。
㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事 實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影 響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量
權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難 謂提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理由。從 而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最 高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰 不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日