臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第221號
上 訴 人 張榮軍
即 被 告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度審訴字第1254號，中華民國103年12月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第2577號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張榮軍前於民國（下同）88年間，因施用一級毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以88年毒聲字第3591號裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品傾向，再以88年毒聲字第3969號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，嗣以89年毒聲字第35號裁定停 止戒治付保護管束出所，民國89年7月13日保護管束期滿停 止戒治未經撤銷，視為執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以89年戒偵字第456號為不起訴處分確定；復於前 開強制戒治執行完畢釋放後五年內之90年間，因施用第一級 、第二級毒品案件，復經臺灣桃園地方法院以90年毒聲字第 2876號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以90 年毒聲字第4546號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止 戒治、撤銷停止戒治後，92年7月19日執行完畢，該案並經 臺灣桃園地方法院以91年訴字第1558號判決，分別判處有期 徒刑十月、九月、應執行有期徒刑一年六月確定；又因：① 施用第一級毒品案件，經同法院以96年審訴字第176號判決 判處有期徒刑一年二月，減為七月確定；②、施用第二級毒 品案件，經同法院以96年桃簡字第1755號判決判處有期徒刑 十月，減為五月確定；③、施用第一級、第二級毒品案件， 經本院以97年審訴緝字第51號判決分別判處有期徒刑一年二 月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定；④、施用第一級 、第二級毒品案件，經同法院以97年審訴字第3464號判決分 別判處有期徒刑一年三月、十一月，應執行有期徒刑一年八 月確定，前揭①至③所示之罪刑，嗣經同法院以97年度聲字 第3733號裁定定應執行有期徒刑二年八月確定，並與④之罪 刑接續執行，101年3月9日縮刑假釋出監付保護管束，迄101 年10月14日縮刑及保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行 之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。張榮軍基 於施用第一級、第二級毒品犯意，於103年7月4日下午5時許 ，在桃園縣桃園市三民路之居處內，以針筒同時施用第一級 毒品海洛因（下稱海洛因）與第二級毒品甲基安非他命（下
稱甲基安非他命）一次。同年月5日凌晨2時50分許，在桃園 縣平鎮市民族路、廣成街口，因另涉交通違規事件遭警盤查 ，並同意搜索為警當場扣得其所有海洛因殘渣袋1個，經警 於同日上午5時40分採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命、 可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即 被告張榮軍均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有 證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用 傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能 力。
二、被告於警詢、偵查、原審、本院時，坦承上開事實，並且有 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、殘渣袋初步 鑑驗報告單、現場照片、被採尿人尿液真實姓名與編號對照 表等證據在卷可查，被告經警採尿送台灣檢驗科技股份有限 公司鑑定結果呈現甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應， 有該公司濫用藥物檢驗報告附卷足參，足徵被告之自白與事 實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認 定。按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93 年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修 正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經 觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為 ，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮 ，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、 勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第 三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後
，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒 戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用 毒品案件，曾先後經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾 為法院判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷可佐，被告於 觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於五年內再犯施用 毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放之時雖逾五年，仍非屬毒品危害防制條例第 20條第3項所定「五年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍 應予追訴處罰。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一 級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪。被告陳明係以針筒同時施用海洛因及甲 基安非他命，但缺乏證據認定被告係分別施用海洛因及甲基 安非他命，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」原則， 依被告所陳認係同時為之，被告同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯上開二罪名，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以施用第一級毒品 罪處斷。檢察官認此部分應分論併罰，尚有誤會。被告有如 事實部分所載犯罪科刑執行情形，有前案紀錄表在卷可按， 其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之 本罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項 、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11 條前段、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告於為本案 犯行前，已因施用毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處 分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪 刑確定且均已執行完畢，有如前述，詎猶不知省惕，未能記 取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件同質之罪，足徵 其沾染毒癮頗深，且本件其係同時施用二種毒品，非價及可 責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕 己健康之舉，實屬病患之性質，究對他人法益不生任何直接 實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，復
其事後坦承犯行，態度尚可等情狀，量處有期徒刑壹年玖月 。扣案之殘渣袋1個，其內所餘存之海洛因殘渣（量微無法 稱重），為被告所犯施用第一級毒品罪之剩餘物，此據其於 原審時陳明，且與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即被告上訴意旨略以量刑過重，請予以自新機會，判刑可 否減輕等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判 例參照）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告 犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依 累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並 無不合，且被告於本件103年7月5日凌晨2時50分許，在桃園 縣平鎮市民族路、廣成街口，被查獲後之103年9月25日0時 30分許，為警在桃園縣桃園市○○路000號前攔檢盤查，經 同意搜索後，在張榮華右腳底下扣得第一級毒品海洛因1包 （毛重0.38公克）（卷附臺灣桃園地方法院檢察署檢察官10 3年度毒偵字第3826號起訴書），是上訴意旨所陳略以：判 刑一年九月太重，請予被告再次自新機會云云，就科刑輕重 而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 沈君融
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。