臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第351號
上 訴 人
即 被 告 廖國柱
選任辯護人 胡倉豪律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度侵訴字第41號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第817號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定時起參年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，且向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、丁○○與成年之甲○（代號0000-000000，真實姓名年籍詳 卷）係位於桃園縣八德市（現為桃園市八德區，以下同）同 社區之鄰居，於民國100年11月28日上午9時許，丁○○知悉 甲○之父親外出，僅甲○一人獨自在住處，竟起不軌之心， 基於強制性交之犯意，上樓按壓甲○住處門鈴，適甲○正在 燒煮開水遭燙傷，未及注意何人在外即開啟大門讓丁○○入 內，當甲○進房準備擦藥時，丁○○竟伸手摸甲○的背，並 稱：「讓阿伯看看妳的傷口」，經甲○表示拒絕之意，丁○ ○即以雙手將甲○強行壓制在床上，不顧甲○之掙扎及反抗 ，強吻甲○頸部，並強行將甲○長褲及內褲褪下，欲以手指 強行插入甲○下體之強暴方法，而著手對甲○為強制性交行 為，因甲○掙扎抗拒，並表示再不放手就要報警，且告訴丁 ○○之妻及甲○父親，丁○○始罷手離開而不遂。嗣經甲○ 於100年11月30日報警究辦，而查悉上情。二、案經被害人甲○訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 丁○○的自白，被告並未爭執其陳述之任意性，且又有其他 事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力。其餘所 引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（ 見本院卷第52至54頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況 ，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷 第75頁反面、94頁），而被告以前揭強暴方式壓抑甲○抗拒 欲為強制性交行為等情，亦迭據甲○於警詢、偵查及原審審 理時指陳明確（見偵查卷第10至16、62、64至65頁，原審卷 第142至144、228、230頁），又甲○在遭被告不法侵害後， 旋即告知友人賴義萍，而甲○在陳述遭侵害的過程，並有崩 潰哭泣之情緒反應乙節，亦據證人賴義萍於偵查及原審審理 時證述屬實（見偵查卷第62至63頁，原審卷第171頁反面至 179頁），而賴義萍知悉甲○遭不法侵害之事後，即前去質 問被告，被告有對其自承「有，我有給她摸。」、「好啦！ 看你要怎樣處理都沒關係。你要多少錢我都給你，事情不要 惹那麼大」等語，亦有該錄音光碟及原審勘驗筆錄等附卷可 稽（見原審卷第102頁），參以甲○自99年5月20日開始至醫 院看診，當時症狀有憂鬱情緒、失眠、無望感、自殺嘗試等 ，不規則在門診追蹤，自100年11月28日案件發生之後迄今 ，時常會回憶起案件相關經過，做惡夢，並因此感到恐懼、 焦慮及憤怒，此外甲○情緒因此常感到低落或不穩定，甚至 數度有嘗試自殺之行為（割腕、吞藥、跳橋），並因此曾被 送到精神科急性病房住院，甲○會談當下提到細節感到神情 落寞及痛苦，甲○案發後會迴避有男生的地方，甚至連男友 抱她都會覺得不舒服，甲○於案件發生之後，失眠惡化並服 用安眠鎮定藥物協助入眠，覺得自己骯髒，負面情緒多，並 且對於前途及未來感到悲觀，上述症狀持續超過1個月，並 且造成個案社交、職業上功能缺損，依照精神疾病診斷及統 計手冊第五版，甲○在事件發生後，呈現多項符合創傷後壓 力症候群臨床表現之症狀，並合併出現明顯之憂鬱症狀，甲 ○之病情於本案發生後有惡化等情，有衛生福利部桃園療養 院103年7月17日桃療司法字第0000000000號函及所檢附的精 神鑑定報告在卷足憑（見原審卷第184至187頁），綜上各情 ，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，從而本件事證 明確，應依法論科。
三、按刑法第221條之強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「 強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力， 以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加 之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所 稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其 他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之 意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫 之行為（最高法院97年度臺上字第398號判決意旨參照）。 查，本件行為過程中，甲○不斷以身體推拒表達拒卻意思， 被告卻違反甲○意願，以一己之力將甲○強壓在床上，強行 褪下甲○褲子，是被告此等行為舉措均係加諸強制力於甲○ ，以排除之甲○抗拒，按上說明，核屬不法腕力之強暴行為 。又被告以手指碰觸甲○陰道，客觀上自已著手於實行強制 性交之犯罪構成要件行為，參以行為過程中，被告還對甲○ 稱「讓阿伯愛愛一下」等語，亦據甲○於警詢及偵、審時陳 述明確，是被告主觀上亦有強制性交之犯意，惟未插入致未 生性交之結果，其犯罪應屬未遂階段，故核被告上開所為， 係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告對 甲○為強制性交未遂犯行前，強吻之強制猥褻行為，係強制 性交未遂之階段行為，應為強制性交未遂罪所吸收，不另論 罪。又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至既遂之結 果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 檢察官起訴書認被告手指業已插入甲○陰道而強制性交得逞 ，係以甲○之指訴為主要論據。然依甲○就此部分於警詢中 所述：…將伊強壓在床上，整個身體趴在伊身上…硬是把伊 的褲子、內褲脫掉，將手指插入伊的下體，伊用力將被告推 開，但是被告力氣太大，伊推不動，被告還說：「讓阿伯愛 愛一下」，隨後便又將手指插入伊的下體第二次等語（見偵 查卷第12頁）。於偵查時所述：…伊當時是背對著他，他把 伊壓趴在床上，伊就掙扎、反抗，翻成正面的時候，伊用手 推開被告，叫他不要這樣，他動手將伊所穿的長褲及內褲都 脫掉之後，就將手指插入伊的陰道內，伊將他推開，當時兩 人是面對面，後來他又再一次將伊壓倒在床上，他力量很大 ，伊無法反抗，他趴在伊的身上強吻伊的脖子，並再用手指 插入伊的陰道等語（見偵查卷第62頁反面、64頁）。於原審 審理時所述：當時伊是背對被告，被告整個人將伊壓在床上 ，被告接著將伊硬翻到正面，伊當時有推開被告，但伊的力 量比被告小，被告還是再次面對面用力的把伊往床上壓，並 親吻伊的頸部，那時候伊抵抗不了被告，伊就跟被告說：「 不要這樣」，後來被告用兩隻手硬要脫下伊的褲子，但伊也 是有用伊的雙手再把褲子拉上來，但沒有完全把褲子拉上來 ，被告接著把手指伸到伊的陰道裡面，伊當時很害怕、慌張 ，只想要推開被告，所以不記得被告是用那隻手的手指頭伸
到伊陰道，被告是趁伊在反抗、沒有力氣的時候，順著把手 指伸進去等語（見原審卷第143頁）。是細譯甲○上開指訴 被告手指插入陰道的過程，被告是否在將甲○褲子完全脫去 後插入，以及在此掙扎過程中被告究竟係插入幾次，甲○前 後所指並非一致。而依甲○上開於原審審理時所述，可知此 過程中其極力反抗，甚至設法將褲子拉起來，在此等情狀下 ，被告能否如甲○警詢及偵查時所指，有2次將手指插入下 體得逞的行為，並非毫無可疑之處。何況依證人賴義萍於偵 查及原審審理時所述，甲○在遭侵害後向其陳述的過程中， 並未提及被告有手指插入其陰道性侵得逞之事。綜此，甲○ 對被告有以手指插入陰道的指訴，並非毫無瑕疵可指。參以 卷內並無相關驗傷診斷證明書，可以佐證甲○此部分的指訴 ，且在賴義萍就有無將手指插入性侵一事質問被告時，被告 是直陳「沒有，我喇喇累娘」等語，有原審勘驗筆錄可按（ 見原審卷第104頁）。是檢察官此部分所指的事實既仍有可 疑之處，依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，認為本 件並未插入致未生性交之結果，惟因基本事實及罪名相同， 僅行為態樣有既遂未遂之分，尚無庸變更檢察官起訴之法條 。又被告與甲○係同社區的鄰居，而依原審勘驗筆錄所載被 告與賴義萍的對話內容，就賴義萍所陳：我給你保證她爸爸 不知情，我也體諒你對她們的照顧、你對他們家很好等語， 以及被告所陳：我以後不會了，我會好好照顧她，特別是爸 ，她爸若沒有我早就被人趕走了等語（見原審卷第103、104 頁反面），可見被告與甲○的家庭互有往來，有一定的情誼 ，則本件行為當天被告按甲○住處門鈴，甲○未細察即開門 讓被告入內，依被告先前與甲○家庭的往來經驗，認為是經 過同意而讓其入內，非無可能，自難認被告行為時主觀上有 侵入甲○住處之故意，是本件並無刑法第222條第1項第7款 之侵入住宅加重事由，均附此說明。
四、原審認對被告予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告行為態 樣應屬未遂，已如前述，原審認為被告構成既遂，此部分事 實認定尚有未當。又被告於本院審理時已經自白犯罪，且與 甲○達成和解並賠償損害，此已據甲○於本院訊問時陳述明 確，並有調解筆錄可按（見本院卷第73、76頁），此為原審 量刑時未及審酌的事項，是原審的量刑自有未洽，故被告上 訴意旨指摘及此，為有理由，且原判決另有如前述可議之處 ，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告無視甲○明確 之拒絕，以上開強暴舉措著手於性侵害，對甲○造成心理之 恐懼與傷害，實在不難想像，且依被告於警詢、偵查、原審 及本院訊問時之歷次陳述，被告並非自始即坦認犯罪，而是
於本院審理時才自白犯強制性交未遂罪，被告犯後態度並不 可取，但念及被告行為態樣係未遂，且已經與甲○和解並賠 償損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，被 告前此未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表可按，本院念及被告已於審理時坦承犯罪， 表達悔悟之意，並參酌甲○於調解筆錄時表明不再追究被告 之意，堪認被告經此偵、審教訓，當知所警愓，信無再犯之 虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又本件被 告所犯係刑法第91條之1所列之罪，依刑法第93條第1項第1 款之規定，緩刑期間應付保護管束。又為確保被告記取教訓 並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要， 爰依刑法第74條第2項第4款、第5款等規定，命被告向公庫 支付如主文第2項所示之金額，且提供如主文第2項所示時數 之義務勞務，以輔導向善，並觀後效。倘被告違反上開應行 負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官 向法院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 林儀蓁
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。