臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3515號
上 訴 人
即 被 告 周文賢
選任辯護人 孫治平律師（法律扶助律師）
黃振城律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院1
03年度訴字第889 號，中華民國103 年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第14341 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周文賢犯如附表編號一、二部分之罪，暨定執行刑部分均撤銷。
周文賢犯如附表編號一、二所示之罪，均累犯，各處如附表編號一、二所示之刑。
其餘上訴（即附表編號三部分）駁回。
前開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年伍月，扣案之電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、行動電話壹支（含Z000000000號門號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、周文賢前於民國95年間，因施用第一、二級毒品案件，經（ 改制後，下同）臺灣新北地方法院以96年度訴字第4114號判 決判處有期徒刑1 年、7 月，分別減刑為有期徒刑6 月、3 月15日，應執行有期徒刑8 月，並經本院以97年度上訴字第 2226號判決、最高法院以97年度台上字第4522號判決駁回上 訴確定。另於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北 地方法院以97年度訴字第608 號判決判處有期徒刑8 月，上 訴後復經本院以97年度上訴字第3193號判決及最高法院以97 年度台上字第5692號判決駁回上訴確定。嗣上開各罪經本院 以97年度聲字第4171號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月。再於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院以98年度訴字第432 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，該確定判決所定刑期， 經與前述應執行刑有期徒刑1 年3 月接續執行後，至100 年 2 月19日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。竟仍不知 悔改，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分為下列犯行：
㈠於103 年1 月23日18時47分，持用0000000000號行動電話， 與陳曉青所持用之0000000000號行動電話，聯繫買賣甲基安 非他命事宜。嗣於同日23時13分，由陳曉青以前述行動電話
撥打予周文賢前述行動電話，表示已抵達周文賢位於新北市 ○○區○○街000 巷00號2 樓住處，雙方在周文賢住處內談 定實際買賣毒品數量後，陳曉青遂交付新臺幣（下同）1,50 0 元之價金予周文賢收受，周文賢再當場交付重量1 公克（ 其購入成本為1,300 元）之甲基安非他命1 包予陳曉青，以 賺取與進價差額200 元之利益。
㈡於103 年1 月29日18時30分，以其前述行動電話，與周文彬 所持用之0000000000號行動電話，聯繫買賣甲基安非他命事 宜。嗣於同日18時38分，由周文彬以前述行動電話撥打予周 文賢前述行動電話，表示其已抵達周文賢上開住處。周文彬 旋即交付1,500 元之價金予周文賢收受，周文賢再當場交付 重量1 公克之（其購入成本為1,300 元）甲基安非他命1 包 予周文彬，以賺取與進價差額200 元之利益。 ㈢於103 年2 月4 日19時許，由張智宗持用0000000000號行動 電話撥打周文賢前述行動電話，聯繫買賣甲基安非他命事宜 。嗣於同日19時16分，張智宗以其前述行動電話撥打予周文 賢之前述行動電話，表示其已抵達新北市三重區溪尾街與自 強路公園。周文賢出現後，張智宗旋即交付2,000 元之價金 予周文賢收受，周文賢再當場交付重量1 公克（其購入成本 為1,500 元）之甲基安非他命1 包予周文彬，以賺取與進價 差額500 元之利益。
二、嗣經警依法對周文賢之上開行動電話實施通訊監察，並於10 3 年5 月14日上午8 時許，持搜索票前往周文賢上開住處執 行搜索，當場扣得周文賢所有電子磅秤1 台、夾鏈袋55個及 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而查悉上情 。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 萬華分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述
之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能 力無意見（見本院卷第59-60 頁），審理程序中，亦未爭執 證據能力（見本院卷第72-75 頁），而本院審酌上開被告以 外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告周文賢於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵 字第14341 號卷㈠【下稱偵一卷】，第6 頁反面至第7 頁反 面、第8 頁反面至第9 頁、第10頁、第128 頁及其反面；臺 灣新北地方法院103 年度訴字第889 號卷【下稱原審卷】第 35頁反面、第66頁反面、第122 頁反面；本院卷第58-59 頁 、第75-76 頁），核與證人陳曉青、周文彬於警詢及偵查中 之證述、證人張智宗於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第 28至30頁、第122 頁及其反面、臺灣新北地方法院檢察署10 3 年度偵字第14341 號卷㈡【下稱偵二卷】第8 頁及其反面 、第81頁反面至82頁反面、第97頁及其反面）。此外，復有 通訊監察書3 份、通訊監察譯文3 份、臺北市政府警察局萬 華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見 偵一卷第11、13頁、偵二卷第108 頁至第113 頁、第115 頁 ），及扣案之被告所有之0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張）可資為佐。綜上，被告前開任意性自白核與事實相 符，堪以採信。
二、次按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知 悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣 之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期 徒刑不等重度刑責；另販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。查本案被告於警詢、偵查及審理中均自 承：伊賣給陳曉青、周文彬之甲基安非他命，係向「奶頭」 以每公克1,300 元所購入；伊賣給張智宗之甲基安非他命，
係向陳坤成以每公克1,500 元所購入等語（見偵一卷第9 頁 反面、第128 頁反面，偵二卷第17頁，原審卷第36頁反面、 第67頁），對照被告再以每公克約1,500 元之價格販賣給陳 曉青、周文彬，另以每公克約2,000 元之價格販賣給張智宗 ，即可從中分別獲利約200 元及500 元不等價差，核與上開 常情相符。況被告亦於原審供承係為了貼伊電話費而賺取差 價等語（見原審卷第120 頁反面），足徵被告確有從其上開 販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖無訛。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回部分
一、論罪部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。被告於犯罪事實一所示販賣甲基安非他 命予陳曉青、周文彬、張智宗之犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。又被告上揭販 賣第二級毒品前持有之低度行為，各為其該次販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二 級毒品3 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈡次按被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被 告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部 分依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第 1 項加重其刑。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議 決議）。查被告就其所涉犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵 查及審理中均已自白，業如前述，爰依上開規定，減輕其刑 。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所 涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告 犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與 被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及 涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後
查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當（最 高法院102 年度台上字第2826號判決意旨參見）。查被告曾 於103 年5 月14日警詢時及偵查中均供稱販賣毒品來源為「 坤成」、「奶頭」等人，並提供其等電話號碼等情（見偵一 卷第9 頁反面、第128 頁反面），復於原審103 年9 月9 日 訊問時自稱：賣給張智宗的毒品是向陳坤成買的，賣給陳曉 青、周文彬的毒品是向「奶頭」買的等語（原審卷第36頁反 面）。經查：
⒈就供出來源為陳坤成部分（即附表編號三賣予張智宗部分） ：
陳坤成雖於102 年8 月20日遭警查獲，惟其所持用之000000 0000 號行動電話門號，早已因其涉犯毒品危害條例第4 條 第2 項之罪，經原審於103 年2 月19日核發通訊監察書，並 自103 年2 月21日起即為警實施通訊監察，此有原審101 年 聲監字第214 、428 、452 號通訊監察書3 份及其通訊監察 譯文1 份在卷可考（見原審卷第101 頁至第106 頁，臺灣新 北地方法院檢察署103 年度偵字第23271 號卷第33、34頁） 。在被告於103 年5 月14日供出毒品上游陳坤成之前，檢警 機關早已掌握線報並對陳坤成實施偵查作為，而非因為被告 供述陳坤成之手機門號，進而展開偵查，故員警查獲陳坤成 販賣第二級毒品犯行，顯與被告上揭供述無關，自無依該條 項規定予以減刑之適用。辯護人雖為被告辯以被告之供述對 查獲陳坤成仍有助益云云，然依前述，縱有助益，然既非法 定減刑要件，至多仍僅得為本院量刑時之參考，所辯尚難憑 採（就附表編號三部分，因被告無此條項減刑之適用，是在 刑之加減部分，應就累犯之加重與毒品危害防制條例第17條 第2 項之減輕其刑，先加後減之）。
⒉就供出來源為「奶頭」部分（即附表編號一、二賣予陳曉青 、周文彬部分）：
⑴此部分經本院函詢臺北市政府警察局萬華分局，該局函以綽 號「奶頭」之姜乃豪販賣毒品案件，係經臺灣新北地方法院 檢察署檢察官查獲被告後，被告於羈押期間，另由臺北市政 府警察局刑事警察大隊偵查第五隊借詢被告後，被告指認販 毒來源係「奶頭」，並於103 年12月23日由臺北市政府警察 局刑事警察大隊偵查第五隊查獲到案一情，有該局104 年1 月14日北市警萬分刑字第00000000000 號函文一份在卷可稽 （見本院卷第54頁）。
⑵本院再依臺北市政府警察局萬華分局之函文，函經臺北市政 府警察局刑事警察大隊，該大隊同亦函以「奶頭」一案係經 臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮，經該大隊借詢被告後
，即依相關筆錄報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官向原審 聲請核發通訊監察書，並於103 年12月23日查獲綽號「奶頭 」之姜乃豪販毒案件一情，有該大隊104 年1 月26日北市警 刑大五字第00000000000 號函文一份附卷足憑（見本院卷第 56-1頁）。
⑶是依上述，本件有關「奶頭」販毒案件，確係被告供出毒品 來源後，經偵查機關實行偵查作為後，始行查獲。是被告所 稱供應其毒品之人，與嗣後查獲其他正犯或共犯間，既具有 相當之關聯性，此部分自得依該條減輕或免除其刑。（就附 表編號一、二部分，因被告有此條項減輕刑度之適用，是在 刑之加減部分，應先就被告累犯部分加重後，再分依毒品危 害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定，遞減其刑）。二、撤銷改判部分：
㈠本件原審於審酌一切情事後，就附表編號一、二部分對被告 予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就附表編號一、二所 供出之來源，於原審判決後，始經偵查機關查獲，已如前述 ，此雖為原審所未及審酌之事，然原判決既有該等未洽之處 ，則被告上訴主張附表編號一、二部分，有毒品危害防制條 例第17條第1 項之適用等語，其上訴為有理由，應由本院撤 銷原判決有關附表編號一、二部分，並自行改判。又原判決 有關附表編號一、二部分，既經本院撤銷，則原判決關於執 行刑部分，自失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命流毒無窮，竟圖一己私利一再 出售甲基安非他命之毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為 之更形猖獗，危害社會情節甚大，惟其能於偵審中自白，顯 見尚有悔意，暨其販賣甲基安非他命之次數及所得等一切情 形，各量處如附表編號一、二之刑，以示懲儆。 ㈢沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不 問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於 犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218 號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬 於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問
題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販 賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤 為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問 。
⒉被告所犯上開販賣甲基安非他命予陳曉青、周文彬等人犯行 ，其因販賣所得之各筆款項（均為1,500 元），雖均未扣案 ，惟依上開規定，仍應於各該犯行（即附表編號一、二）主 文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
⒊已扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 由周文彬申請而送給被告所有，並供被告為上開販賣陳曉青 、周文彬等人第二級毒品時聯絡所用之物，業據其於原審審 理時自承明確（見原審卷第36、66頁反面、第122 頁），爰 依上開規定予以沒收。又扣案之電子磅秤1 台、夾鍊袋55個 ，亦係被告犯上開犯行所用之物，業據被告於原審審理時供 述在卷（見原審卷第36頁、第67頁），應依上開規定，於附 表編號一、二所受宣告之主刑項下宣告沒收。另扣案之0000 000000、0000000000號行動電話2 支（各含SIM 卡1 張）， 依被告到庭表示：0000000000號行動電話係由其女友張雪霞 所使用，0000000000號行動電話僅供其工作上所使用等語， 且查無其他事證足證確與被告上開犯行相關，是被告所持用 之0000000000、0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張各1 只，及所搭配使用之手機各1 具，爰不予宣告沒收。 ⒋至扣案之甲基安非他命3 小包（總淨重2.4 公克，因鑑驗取 樣0.03公克，驗餘總淨重2.37公克），被告雖於原審準備程 序時先供稱：扣案之甲基安非他命3 小包係供本案販毒所用 等語（見原審卷第67背面）；惟其於原審審理時改稱：扣案 之甲基安非他命3 小包係伊於103 年5 月12日向「奶頭」買 的，目的是要供自己吸食，跟伊上開販賣毒品無關等語（見 原審卷第121 頁反面至第122 頁）。以本案員警係於103 年 5 月14日扣得上開毒品，距離被告販賣毒品予陳曉青、周文 彬之時點已隔數月之久，則被告於原審審理時所述，並非全 然不可信，本院復查無其他事證可資認定扣案毒品與被告本 案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬，併此說明。此 外，扣案之安非他命吸食器1 個、塑膠吸管3 支等物，既經 被告表示為供其施用毒品所用，而與本案販賣毒品犯行無關 等語（見原審卷第36、67頁），且非屬違禁物，亦無證據顯 示上開物品與本案具關連性，爰均不於本案諭知沒收銷燬或
沒收，併予說明。
三、上訴駁回部分：
本件就原判決附表編號三（即販售予張智宗部分），原審於 審酌一切情事後，就事實部分，認定被告成立犯罪，科刑時 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前 科，素行非佳，明知甲基安非他命流毒無窮，竟圖一己私利 一再出售甲基安非他命之毒品予人施用，勢將助長施用毒品 行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命 、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發 展，應予以非難；惟念其於偵審中均能坦承犯行，並交代相 關獲利情形，堪認深具悔意，兼衡其犯罪之動機及目的、智 識程度為國中畢業、經濟狀況勉持（有個人戶籍資料查詢結 果、其警詢調查筆錄在卷可查）後，始為量刑，並說明相關 從刑之適用，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維 持。被告上訴雖執前詞，認本件有毒品危害防制條例第17條 第1 項之適用，已如前述並不足採，其此部分之上訴應予駁 回。
四、本件原判決經本院上訴駁回及撤銷改判部分，爰定執行刑（ 含主刑及從刑）如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附 表：
┌──┬─────┬───────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│ 一 │事實欄一之│原判決撤銷。 │
│ │㈠ │周文賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案之│
│ │ │電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、Z000000000號行│
│ │ │動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│ 二 │事實欄一之│原判決撤銷。 │
│ │㈡ │周文賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案之│
│ │ │電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個、Z000000000號行│
│ │ │動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
├──┼─────┼───────────────────────────┤
│ 三 │事實欄一之│上訴駁回。（原判決係諭知：周文賢販賣第二級毒品，累犯，│
│ │㈢ │處有期徒刑叁年玖月。扣案之電子磅秤壹台、夾鍊袋伍拾伍個│
│ │ │、Z000000000號行動電話壹支【含SIM 卡壹張】均│
│ │ │沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。） │
└──┴─────┴───────────────────────────┘