臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3378號
上 訴 人
即 被 告 魏銘進
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院103 年度訴字第273 號，中華民國103 年10月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第17
645 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、魏銘進明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規範之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福 利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之 注射製劑外，屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製 造之偽藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年3月21日某時許，在臺北市○○區○○○路000號1 樓麥當 勞，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿虎」之成年男子以新臺 幣（下同）35,000元之價格購入約110公克或120公克之愷他 命，且自其中取用10至20公克後，旋於距其購入前開愷他命 2、3 小時後之同日晚間，在其位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號2樓租屋處內，以35,000 元之代價，將剩餘之前 開愷他命100 公克（純質淨重達20公克以上）販賣予袁龍冠 。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於102年7月中旬某日時許，在上開租 屋處內，無償轉讓數量不明之偽藥愷他命予陳瑋成1次；復 於約1 週後之某時許，於上址無償轉讓數量不明之偽藥愷他 命予陳瑋成1 次。
二、嗣經警於102 年8 月7 日16時20分許持102 年度聲搜字第14 11號搜索票前往魏銘進上開租屋處執行搜索，扣得魏銘進所 有之第三級毒品愷他命8 包（淨重共16.304公克）、愷他命 磨盤組2 組、愷他命研磨瓶3 個，及陳瑋成所有之愷他命研 磨盤1 組，始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判 決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其 他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人 同意有證據能力（見本院卷第37至38頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違背法 定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意 旨，均認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實迭據被告坦承不諱（見偵卷第4 頁反面至第5 頁反面、第73頁至第74頁、第97頁至第98頁反面、第109 頁 至第110 頁、原審卷第11頁反面、第52頁至第53頁），復經 證人袁龍冠、陳瑋成證述在卷（見偵卷第7 頁至第12頁、第 13頁至第17頁、第73頁至第74頁、第80頁至第81頁），並有 原審102 年聲搜字第1411號搜索票、新北市政府警察局新店 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場扣押物照片14張 、證人袁龍冠提供之錄音光碟及102 年9 月9 日檢察事務官 勘驗筆錄、臺北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條 例被移送者姓名代碼對照表、勘察採證同意書、臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司102 年9 月23日報告序號「新店 -17 」、「新店-18 」濫用藥物檢驗報告各1 份、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份 有限公司102 年4 月12日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2 013/ 00000000 ）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年 度偵字第7358號聲請簡易判決處刑書等在卷可稽（見偵卷第 18頁至第21頁、第26頁至第32頁、第39頁、第40頁、第46頁 、第47頁、第65頁至第69頁、第87頁至第88頁、第103 頁至 第104 頁；光碟置於臺北地檢署102 年度警聲搜字第1480號 之光碟片存放袋），堪認被告前揭任意性自白與事實相符， 可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依 法論科
二、論罪：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年 2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，依 同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即
104年2月4日施行，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果， 以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。而愷他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販 賣；純質淨重逾20公克以上且不得持有，核被告上開事實欄 一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡再按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公 告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸 入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以 輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且 藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生 署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注 射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函釋 可參。本件被告所轉讓愷他命均為白色粉末狀，並非注射針 劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（ 按若未經核准擅自走私輸入，則屬禁藥），顯均非循醫師處 方或依上開合法管道取得之藥品愷他命，則被告逕向非販賣 藥品專業之人即其上游即綽號阿虎之成年男子購入，顯無藥 品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，足見被告應已知 悉其持有轉讓之愷他命係偽藥無訛。又毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，
或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應 依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本 刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397 號、10 2 年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案並無證據證明 被告轉讓予證人陳瑋成之愷他命數量已達一定數量即淨重20 公克以上，而有毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之 情形。是核被告如上開事實欄一、㈡所為，各係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪。又依卷存證據既不能證明被告所 轉讓之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是其於轉讓愷 他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行 為應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。起訴書固記 載被告所為轉讓愷他命之行為係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪，然公訴人業以論告書變更此部分 法條為藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，並予被告知悉防禦 （見原審卷第25頁至第26頁、第48頁正反面），而毋庸再行 變更法條，併此敘明。
㈢被告於102 年3 月21日販賣愷他命予證人袁龍冠1 次，另於 102 年7 月中旬間隔約1 週之某2 日各轉讓愷他命予證人陳 瑋成1 次，其所為前開1 次販賣愷他命及2 次轉讓愷他命之 行為，行為態樣、時間不同，犯意各別，應予分論併罰。三、刑之減輕事由：
被告就其所犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行，於本案偵查 及審判中均自白犯行（見偵卷第4 頁反面、第73頁反面至第 74頁；原審卷第52頁正反面），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。被告所為2 次轉讓愷他命犯行 ，既因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項 規定論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告就 此部分於偵查及審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓偽藥 者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此 說明。
四、原審詳查後，認被告罪證明確，依藥事法第83條第1 項，毒 品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條 前段、第51條第5 款（原審據上論斷欄漏引毒品危害防制條 例第17條第2 項，應予補充更正）等規定，並審酌被告明知 愷他命危害人體健康甚鉅，竟分別販賣、無償轉讓予他人， 行為實不可取，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，暨其
犯罪手段與所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，就 被告所犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2 年7 月；所犯轉 讓偽藥罪二罪，各處有期徒刑3 月，另因被告所犯轉讓偽藥 罪部分均屬得易服社會勞動之罪，核無刑法第50條第1 項但 書之情形，故就其所犯轉讓偽藥罪二罪部分，定其應執行有 期徒刑5 月，就沒收部分並援引最高法院99年度第5 次刑事 庭會議決議、91年度台上字第2419號判決意旨，說明被告雖 以35,000元之代價販賣第三級毒品愷他命予證人袁龍冠，然 其僅取得5,000 元之買賣價金且未扣案，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，就所獲販賣毒品對價5,000 元予以 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另 就扣案被告所有之愷他命研磨瓶3 個及愷他命研磨盤組2 組 等物、白色結晶7 包及白色粉末1 包（淨重共16.304公克） ，另扣案陳瑋成所有之愷他命研磨盤1 組，均無證據證明與 被告本案販賣、轉讓愷他命犯行有關，均不予宣告沒收等語 ，核其認定事實、適用法律用法與刑之量定，均屬適法，亦 無失出、失入之情。又原審雖未及審酌毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第36條修正公布之事實，進而依刑法第2 條第 1 項前段之規定而為新舊法之比較，惟尚不影響該部分犯罪 事實應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項予以論處 之法律適用結論，爰補充更正後予以維持。
五、被告上訴意旨固以：被告交付毒品對象均係施用毒品者，與 大宗走私或幫派販毒相較，危害社會程度較輕微，且被告有 正當工作，係因祖父入住安養院始鋌而走險，倘入監服刑， 家庭將頓失依靠；另請參酌被告販毒數量及金額稀少，他案 如臺灣桃園地方法院103 年度訴字第70號、同院102 年度訴 字第962 號、同院102 年度訴字第845 號、103 年度訴字第 335 號刑事判決，不乏販賣愷他命犯行仍獲緩刑宣告之例， 請依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項，就所犯 販賣第三級毒品罪再為減輕其刑後，就本案宣告之罪刑再為 緩刑之宣告云云。然按關於刑之量定係法院就繫屬個案犯罪 之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其 未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意 指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行 為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相 同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜 合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案 之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則（最高
法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決 意旨參照）。原審已就本案量刑之刑度詳為如上之審酌並敘 明其裁量之依據，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用自由裁 量之權限，所量處之刑度與罪責程度亦屬相當，難認有何輕 重失衡或顯然違反比例原則、罪刑相當原則之情形，自不能 以他案之量刑結果任意指為違法。再按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被 告所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪，所販賣之第三級毒品愷他命之數量達100 公克，復 又已適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，衡酌各 情，尚無情輕法重之憾。況被告所陳有關祖父住進安養院而 犯案之動機及犯罪情節、家庭生活狀況等情則屬刑法第57條 所列科刑事由，其情尚非特殊之原因與環境，而達在客觀上 足以引起一般同情而顯然可憫之程度，尚不符合科以最低刑 度猶嫌過重之要件，因認就被告所犯修正前販賣第三級毒品 罪部分，並無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。而其 所犯修正前販賣第三級毒品罪所受罪刑之宣告既已逾2 年有 期徒刑，縱所犯轉讓偽藥罪僅各受有期徒刑3 月之宣告，並 經定應執行刑有期徒刑5 月，亦無從宣告緩刑。綜上，被告 上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日