臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3363號
上 訴 人
即 被 告 林偉成
選任辯護人 劉世興律師
龔書翩律師
鄭千紋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103年度訴字第77號，中華民國103年10月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21040、24933
號、103年度偵字第1184號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林偉成明知其所能取得之愷他命（Ketamine，俗稱K 他命） 白色結晶粒係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准， 擅自製造之偽藥，且附表二、三所示物品分別含有第二級、 第三級毒品成分，竟分別為下列犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，透過WeChat軟體以 及門號0000000000號（原係黃彥峰使用之行動電話號碼，因 黃彥峰自民國102年2月21日至3月28日觀察勒戒期間，暫交 由林偉成使用）之行動電話通話作為聯絡工具，先當面與曹 芯語（原名曹珺崴）談好以新臺幣（下同）20萬元之代價賣 出1公斤第三級毒品愷他命予曹芯語後，即於102年2月26日 上午8時50分許至曹芯語位於臺北市○○區○○街00號7樓住 處（起訴書附表一編號一誤載為臺北市○○○路0段00巷00 ○0號），向曹芯語收取20萬元之現金，俟翌（27）日始再 至曹芯語住處交付愷他命1公斤。
(二)另為供己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及 持有第二級毒品之犯意，於102年9月中旬陸續以每瓶700元 之代價購入含有第二級毒品甲基安非他命、4-氟甲基安非他 命、第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯𠂢嗪與第四級毒品假麻黃等不 同成分之神仙水19瓶，以每公克400元之代價購得愷他命50 公克，並以不詳價格購得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分之G7咖啡包數包 ，均帶回其位於臺北市中山區○○○路0段00巷00○0號3樓 之1租屋處存放，自斯時起持有上揭各成分之第二級毒品（ 無證據證明純質淨重達20公克以上）與第三級毒品純質淨重 總計達20公克以上，除自己施用與將少量愷他命分別轉讓與 黃彥峰、劉惠雯外（轉讓犯行詳下述），尚餘如附表二、附
表三所示成分、數量及重量之神仙水、愷他命及G7咖啡包（ 第三級毒品之4-甲基乙基卡西酮之驗前總純質淨重約1.98公 克，愷他命驗前總純質淨重37.7512公克，故各成分第三級 毒品之驗前總純質淨重為39.7312公克）而非法持有。(三)林偉成又基於轉讓偽藥之犯意，於102年10月15日上午11時 許，在其上址租屋處，自其上開購得之愷他命中取可供單次 施用份量，無償轉讓給其分租同址住處之室友黃彥峰。又另 基於轉讓偽藥之犯意，於同日中午12時許（起訴書附表一編 號二誤載為102年10月14日），在上址租屋處，自其上開購 得之愷他命中取可摻入1根香菸之份量，無償提供給其同居 之女友劉惠雯施用。（2次轉讓均無證據證明轉讓愷他命之 數量達淨重20公克以上）
(四)嗣因曹芯語將其從林偉成販入之愷他命另行分批多次賣出， 為警監聽查獲（曹芯語販賣第三級毒品犯行業經臺灣臺北地 方法院以102年度訴字第465號判決有罪，上訴後曹芯語撤回 上訴而確定），並供出林偉成為毒品來源，警循線偵查，並 於102年10月15日下午3時30分持票搜索林偉成臺北市中山區 ○○○路0段00巷00○0號3樓之1之租屋處，查獲扣押如附表 二及附表三所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於司法警察（ 官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證 據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實 發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認 有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時 ，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外 規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決要旨參照 ）。本案證人曹芯語於警詢時之證言，性質上屬被告以外之 人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，被告之 辯護人於本院準備程序已爭執該警詢陳述之證據能力，而證 人曹芯語於原審已到庭具結作證，其審判中證詞核與警詢所 述實質相同，得逕採用該審判中之陳述，無再適用刑事訴訟 法第159條之2傳聞證據排除例外規定之必要。
(二)本案認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，皆無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於原 審及本院準備程序均明示同意作為證據而不予爭執（見原審 卷第20頁、本院卷第35頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案 認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定者，仍有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告林偉成固坦承其上開持有第三級毒品總純質淨重達 20公克以上、持有第二級毒品以及明知愷他命為偽藥而分別 轉讓予黃彥峰、劉惠雯等犯行，並承認於102年2月26日上午 8時50分許有與曹芯語聯絡，並至曹芯語住處等事實，惟矢 口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：按照通訊監 察譯文是伊打電話給曹芯語，應是伊去向曹芯語買毒品，伊 持有如附表二及三所示毒品可能有部分就是向曹芯語買的， 因為曹芯語什麼都有等語。辯護人辯護意旨補充稱：如果真 是曹芯語要向被告買毒品，則通訊情形應是曹芯語打給被告 ，然本件檢察官所提出通訊監察譯文係被告打給曹芯語，且 通訊監察譯文並沒有任何關於毒品交易之用語，又曹芯語所 述交易模式，與一般毒品交易乃一手交錢一手交貨之經驗法 則相違背，亦不可信，被告於102年2月27日到曹芯語住處僅 為與曹芯語及郭麟政聊天，未有毒品交易等語。經查： 1.事實欄一之（一）部分：
(1)查證人曹芯語於原審審理中到庭結證稱：伊透過阿峰即黃彥 峰之前女友認識阿樹即被告，認識一段時間聊天時得知黃彥 峰與被告有在賣毒品，伊就主動找被告買愷他命，交易模式 是先約被告見面談毒品之數量價格，談成後伊先給錢，之後 被告才交貨給伊，約見面、交錢、交貨等事宜會先用WeChat 軟體或電話通訊聯絡，不會都用電話通話，不論WeChat軟體 或電話之通話中都不會提到買毒品的相關字眼，毒品的數量 、金額都是約見面才談，門號0000-000000號電話原是黃彥 峰的行動電話號碼，後來在黃彥峰去勒戒期間，換被告使用 上開門號與伊聯絡交易毒品事宜，於102年2月26日伊與門號 0000-000000號電話的2通通話對象就是被告，當天是事前已 經與被告談好伊要用20萬元向被告買1公斤愷他命，約在伊 位於臺北市○○區○○街00號7樓之家中交錢、交貨，被告 於102年2月26日到伊家中，伊先給付20萬元現金給被告，被 告乃於翌（27）日到伊上址住處交付1公斤之愷他命給伊， 102年2月26日伊與門號0000-000000號電話通話內容雖只有 被告寥寥數語表示要到達伊住處了，但可以確定該通話與交
易毒品有關，是因為伊與被告只是一般朋友的交情，會邀被 告到家中都是為了交易毒品等語（見原審林偉成卷第36頁反 面-40頁）；又查，門號0000-000000號電話原係證人黃彥峰 申請持用，於102年2月21日至同年3月28日間其在監所觀察 勒戒期間，確實改由被告持用等情，亦據證人黃彥峰於警詢 時證述明確（見102年度偵字第21040號卷第15頁），復經被 告自承屬實；再被告於102年2月26日上午8時45分許、同日 上午8時50分許與證人曹芯語有如附表一所示內容之通話， 通話之基地台地點由臺北市○○區○○○路0段00號9樓頂移 動到同市區○○街00號6樓頂，顯示被告有往證人曹芯語錦 州街住所移動等節，亦有通訊監察譯文附卷可參（見102年 度偵字第21040號卷第19頁），被告亦承認於102年2月26日 上午8時50分許有與曹芯語聯絡，並至曹芯語住處（見原審 準備程序卷第48頁），此益徵證人曹芯語證述核屬有據；且 查，證人曹芯語於102年3月至4月間與他人共同犯販賣第三 級毒品愷他命犯行共19次，每次賣出4公克至50公克不等之 愷他命，遭查獲時尚持有純質淨重達34.2957公克之愷他命 ，業經判決有罪確定等情，有證人曹芯語之本院被告前案紀 錄表及本院102年度訴字第465號判決列印資料附卷可按，是 從證人曹芯語遭查獲於102年3月、4月間販賣愷他命之次數 、重量與持有愷他命之數量以觀，堪認其證稱於102年2月27 日向被告購入多達1公斤之愷他命確屬實情；況衡諸其與被 告為一般朋友關係，素無怨尤，且以曹芯語轉售次數、對象 之豐，任意徑指任何一人為上游並無難事，苟無其情豈能僅 供出被告販售一事。是證人曹芯語所證各節既有上開事證可 佐，足堪採憑。至起訴書犯罪事實引用附表一編號一「地點 」欄固認交易地點係在被告住處臺北市中山區○○○路0段 00巷00○0號為之，惟查，證人曹芯語業已於原審到庭證稱 係於其上址錦州街住處交易，而非被告住處，通訊監察譯文 之基地台變化亦顯示被告係往錦州街移動等情，業如前述， 是起訴書附表一編號一地點之記載顯有錯誤，應予更正。 (2)被告及其辯護人固以上開情詞置辯，指摘證人曹芯語前揭證 述不可採信，惟查：毒品交易中，買家與賣家間如何約定各 自履行交付毒品、給付價金之方式、時間，毋寧是視雙方信 賴關係、曾經交易之次數、之前交易經驗、雙方資力及可承 擔之風險而定，一手交錢一手交貨固不失為有效確保銀貨兩 訖之交易型態，然先交付毒品，俟下游轉賣毒品獲利後再給 付價金之交易型態亦屬有之，可見毒品買賣之交易型態不一 而足；次查證人曹芯語證稱與被告交易毒品前有先認識一段 時間等語，被告亦自承與證人曹芯語係認識的朋友等語（見
原審準備程序卷第48頁），雙方既非全然陌生之人，互相審 酌資力與信賴程度，約定由證人曹芯語先給付價金，亦難認 有何悖於情理之處，辯護意旨謂證人曹芯語所述交易模式， 與一般毒品交易乃一手交錢一手交貨之經驗法則相違背云云 ，容有誤解，自難據以對被告為有利之認定。再附表一所示 102年2月26日之通話，均係被告撥打給證人曹芯語乙節，雖 有通訊監察譯文附卷可參，然證人曹芯語業已證述其與被告 聯絡交易毒品事宜時，部分通話係透過WeChat軟體為之，且 會見面後再討論交易毒品之數量與價格等語，依目前一般通 訊監察技術，尚無從直接取得WeChat軟體間之通話錄音並轉 譯為文字，是尚難僅因通訊監察譯文中無證人曹芯語主動撥 打電話給被告談論毒品交易之內容乙節，遽認證人曹芯語所 證述與被告購買愷他命之聯絡情節有何與客觀事證矛盾，被 告辯解及辯護意旨稱若證人曹芯語所述為真，則通話情形應 是證人曹芯語主動播出給被告，然本件附表一所示通話乃被 告撥打給證人曹芯語，應是被告向曹芯語買毒品云云，自不 可遽採。且查，被告於警詢中，經詢以其毒品來源以及與證 人曹芯語間如附表一所示通話內容所為何事等節，供稱：其 毒品來源係於臺北市○○區○○○○○○號「小黑」、「阿 典」之人購買，至附表一所示通訊內容所為何事已經遺忘等 語（見102年度偵字第21040號卷第37頁反面、38頁反面）； 於偵訊時亦未提及其曾向證人曹芯語購買毒品；嗣於原審準 備程序中則供稱：與證人曹芯語為朋友，雙方沒有金錢往來 ，102年2月26日上午8時50分許去找曹芯語是要去找她聊天 ，並想看看可否邊聊天邊抽免錢的毒品等語（見原審準備程 序卷第48頁），仍未提及有向證人曹芯語購買毒品之情；嗣 證人曹芯語到庭對其為不利之證述後，被告始改口翻稱102 年2月26日通話內容係伊要去向證人曹芯語買毒品等語（見 原審林偉成卷第40頁），前後已見歧異，實難採信被告翻異 辯解。況被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，又持 有第二級毒品，均屬毒品危害防制條例第17條第1項所定， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者可邀減刑寬典之 罪名，參以員警詢問被告時業以告知被告此法律規定（見 102年度偵字第21040號卷第35頁反面），並提示附表一所示 通訊監察譯文，直接問被告是否曾販賣愷他命與曹芯語（見 102年度偵字第21040號卷第38頁反面），若真實買賣關係確 為相反，此情係對被告極為有利之事實，被告實無刻意隱匿 此節之理；要言之，上開前後供述歧異之情形，並非被告刻 意隱匿有利於己之事實造成，而係於警詢、偵查中，被告甫 遭查獲，未及另行編造情節辯解，僅能憑實際經驗之記憶作
答，故就不利於己之處欲隱匿時，僅推稱遺忘或單純否認之 ，隨訴訟進行之程度，始虛捏上開不同情節辯解，故有前後 不一之情，是被告所辯是其向證人曹芯語買毒品云云，顯不 可採。
(3)按販賣愷他命之非法交易，本無一定之公定價格，政府一向 查禁嚴森，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平；又本案雖因被告始終否認犯罪，而未能確 知其本案購入第三級毒品愷他命之成本，致無法查得販賣毒 品之確實利潤為何，然愷他命取得不易，凡為販賣之不法勾 當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣愷 他命與證人曹芯語，主觀上當有從中牟利之意圖，應無疑義 。
(4)又被告於本院聲請傳訊證人郭麟政到庭作證，欲證明被告於 102年2月27日係前往曹芯語住處與曹芯語、郭麟政聊天，並 無販賣愷他命一事，雖該證人因時間相隔已久不記得有當時 無在場或與被告聊天，惟觀諸證人郭麟政所證稱被告是其前 妻即曹芯語的朋友，與被告認識但不熟，亦不清楚曹芯語向 被告購買愷他命等語（見本院卷第68-69頁），是該證人郭 麟政所證述情節，與本案被告有無販賣愷他命予曹芯語之待 證事實並無關聯性，尚無從作為有利被告之認定。 (5)綜上各節，此部分事證明確，被告之辯解及辯護人辯護意旨 均不可採，被告販賣第三級毒品以營利之犯行，堪以認定。 2.事實欄一之(二)、(三)部分：
上開被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上、持有第二 級毒品與明知愷他命屬偽藥而分別轉讓予黃彥峰、劉惠雯等 事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見 102年度偵字第21040號卷第209-210頁、原審卷第20頁、本
院卷第35頁反面），核與證人劉惠雯、黃彥峰於警詢及偵查 中之證述相符（見102年度偵字第21040號卷第14頁反面-15 、69、184、248-249頁），並有如附表二、附表三所示之物 扣案可佐，且附表二及附表三所示之物經鑑定檢驗，確實含 有附表二及附表三所示第二級毒品成分以及第三級毒品成分 之數量達純質淨重20公克以上等情，有內政部警政署刑事警 察局102年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部 民用航空局航空醫務中心102年11月12日航藥鑑字第0000000 0、00000000Q號鑑定書附卷可稽（見102年度偵字第24933號 卷第48-51頁），本案搜索過程及證人劉惠雯、黃彥峰確實 於102年10月15日曾施用愷他命等節，亦有臺北市政府警察 局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審102年聲 搜字第1787號搜索票、證人劉惠雯與黃彥峰之尿液檢體委驗 單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月29日濫 用藥物檢驗報告、查獲照片13張在卷可證（見102年度偵字 第24933號卷第19、20-23、42、25-26、181-182、52-55頁 ），足認被告之任意性自白與事實相符，並有補強證據。至 起訴書犯罪事實所引用附表一編號二固記載被告轉讓愷他命 與劉惠雯之時間為「102年10月14日中午許」，惟查，證人 劉惠雯於警詢及偵查中均稱其施用被告所提供愷他命時間係 102年10月15日中午12時許等語（見102年度偵字第21040號 卷第69、184頁），顯見上開起訴書附表之日期記載係屬誤 載，應予更正，併此敘明。本件事證明確，被告上開持有第 三級毒品純質淨重達20公克以上、持有第二級毒品與明知愷 他命屬偽藥而分別轉讓2次犯行，亦均堪認定。三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命、4-氟甲基安非他命均屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款規定之第二級毒品；4-甲基乙基卡西酮、 芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、三氟甲苯𠂢嗪、4- 甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款規定之第三級毒品。又愷他命經公告為管制藥品管理 條例第3條第2項之第三級管制藥品，依法不得販賣。而第三 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定， 應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦 應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥 物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸
入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此為本院辦理 違反毒品危害防制條例案件之職務上已知事項。從而，倘行 為人轉讓之愷他命既非屬合法製造，復無從證明係自國外走 私輸入，則應屬國內違法製造之偽藥甚明。查本案被告所轉 讓之愷他命均為結晶型態，證人黃彥峰、劉惠雯將之摻入香 菸吸食，顯非注射製劑等情，業據證人黃彥峰、劉惠雯證述 明確，有附表二編號3所示愷他命扣案可佐，自非合法製造 ，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，均應屬國內違法製 造之偽藥甚明。
(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405 號判決要旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93 年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定 之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪 之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，於93年4月21日修正公 布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而 轉讓罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較， 後者為重罪。又本案經查被告各次所轉讓之愷他命均未扣案 ，並無證據足資證明單次轉讓愷他命之數量已達轉讓毒品加 重其刑之數量標準第2條第1項第3款所定淨重20公克以上， 尚難遽認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之 適用法則，被告就所為轉讓之犯行自均應適用較重之藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
(三)核被告如事實欄一之(一)所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄一之(二)所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪與 同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；事 實欄一之(三)所為2次行為，均係犯藥事法第83條第1項之明 知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告就事實欄一之(三)之行 為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪，容有誤會，惟起訴之社會基本事實既屬同一，且原審及 本院均已對被告踐行告知罪名之程序，並予被告及辯護人就 此部分為充分辯論之機會，爰依刑事訴訟法第300條之規定 ，變更檢察官起訴所引用之法條。被告販賣毒品前持有毒品 之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告以一行為觸犯持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質
淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪處斷。又藥事法並無處罰持有偽藥 行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低 度行為之吸收關係。被告所犯販賣第三級毒品罪、持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之罪以及2次明知為偽藥而轉讓 罪等4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官 雖未於起訴書證據並所犯法條欄載明被告涉犯持有第三級毒 品純質淨重達20公克以上之罪，然其已於起訴書犯罪事實欄 載明該犯行主觀犯意與客觀構成要件，已係起訴效力所及， 顯僅屬起訴適用法條漏載；又公訴意旨雖未就被告持有第二 級毒品犯行，於起訴書犯罪事實欄中敘明其主觀犯意及持有 起始時間，惟此部分與前揭已敘及之持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係， 故亦為起訴效力所及，本院自均得併予審理。又被告雖於偵 查及審判中均自白轉讓愷他命犯行，然基於法律一體適用原 則，不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑（最高法院99年度台上字第15號判決、102年度台上字 第2405號判決參照）。
(四)被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項 業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效， 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害 防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律 ，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之 情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。四、論處被告罪刑及駁回其上訴之理由
(一)原判決應予維持：
1.被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項 業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效， 經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規 定之較輕法定刑度有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之規定論罪科刑，已如前述。原審判決時雖未能及時比較新 舊法，然適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之結
論並無二致，仍應予維持，合先敘明。
2.原審因認被告事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項（原審未及適用應予補正）、毒品危害防制條例第 11條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事 法第83條第1項，刑法第2條第1項前段（原審未及適用應予 補正）、第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項 第1款、第2款、第51條第5款之規定，並審酌就事實欄一之( 一)之部分，被告明知愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟 貪圖私利而販賣予他人施用，助長毒品氾濫，孳生社會犯罪 問題，且犯後於警詢、偵查及本院審理時均否認有前揭販賣 第三級毒品之事實，並無悔意，態度不佳，且販賣數量達1 公斤，所得金額達20萬元，情節非輕，應予以嚴懲；就事實 欄一之(二)、(三)部分雖漠視國家對於持有毒品及轉讓偽藥 之禁止規定，持有附表二、三所示第二級、第三級毒品，復 轉讓偽藥與他人施用而增長未經合法授權製造之偽藥流通， 惟念及其2次轉讓愷他命數量均尚微，並均坦承前揭犯行， 此部分知所悔悟，態度良好；並均兼衡其前於96年間曾因詐 欺案件經法院判處有期徒刑6月，減為3月確定，於96年11月 9日易科罰金執行完畢（距本案犯罪時間已逾5年不構成累犯 ），有本院被告前案紀錄表附卷可按，素行不佳，暨其犯罪 動機、目的、手段，及其自承高中畢業之智識程度、與待業 中之經濟生活狀況等一切情狀，分別就被告販賣第三級毒品 犯行部分，量處有期徒刑7年，未扣案之販賣毒品所得20萬 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；另就持 有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，量處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案如附表二所示之物 均沒收，扣案如附表三所示之物均沒收銷燬；及就轉讓偽藥 共2罪，各處有期徒刑3月，並應執行有期徒刑5月。 未扣案之販賣毒品所得20萬元沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償；扣案如附表二所示之物均沒收，扣案如 附表三所示之物均沒收銷燬，以示懲儆。經核原審認事用法 ，並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，應予維持。(二)被告上訴要旨略以：
1.被告曾與曹芯語見面目的是單純聊天，證人曹芯語本身素有 吸用毒品之慣習，且因供出毒品來源為被告，在其涉犯毒品 案件，因而獲邀減輕其刑之寬典，故其供述102年2月26日交 付20萬元現金予被告，隔天被告交付1公斤愷他命毒品之憑 信性不無失真之處。
2.被告並不知悉轉讓之愷他命毒品是偽藥或禁藥，原判決認被 告轉讓第三級毒品愷他命之犯行，應適用藥事法第83條規定
，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪， 容有適用法則之違誤。
3.被告係在同一時地轉讓第三級毒品予黃彥峰、劉惠雯，應僅 成立實質一罪，應無刑法想像競合犯或數罪併罰之適用。 4.被告持有第三級毒品愷他命20公克以上，應為轉讓三級毒品 所吸收，不應分論併罰。
(三)被告上訴均無理由：
1.被告於前揭時地販賣第三級毒品予人曹芯語等情，業經證人 曹芯語於原審結證明確，並有通訊監察譯文等證據足資勾稽 比對補強作證，其證詞尚稱平允可採信，而證人郭麟政於本 院之證詞亦無從作為有利被告之認定，均已如前述，被告及 辯護人仍執陳詞否認販毒，空言指摘曹芯語之證詞或通訊監 察譯文不足採，為無理由。
2.本件被告之轉讓愷他命行為，同時觸犯毒品危害防制條例第 8條第3項及藥事法第83條第1項之罪，應擇一重以藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪處斷，已如前述，觀諸被告販賣、持 有之愷他命均數量龐大，參以被告持有數量種類繁多之各式 毒品，且前於100年間即有曾施用毒品經觀察勒戒之經驗， 衡情當知愷他命係屬國內違法製造之偽藥，被告空言辯稱不 知悉轉讓之愷他命毒品是偽藥或禁藥云云，亦有違常理，不 足採信。
3.被告係於102年10月15日上午11時許，在其位於臺北市中山 區○○○路0段00巷00○0號3樓之1租屋處，自其購得之愷他 命中取可供單次施用份量，無償轉讓給其分租同址住處之室 友黃彥峰施用；再於同日中午12時許，在上址租屋處，自其 購得之愷他命中取可摻入1根香菸之份量，無償提供給其同 居之女友劉惠雯施用等情，已如前述，是被告無償轉讓之時 間及對象均不相同，顯見其無償轉讓愷他命之主觀犯意與客 觀行為皆不同，應分論併罰。上訴意旨認被告先後無償提供 轉讓黃彥峰、劉惠雯2人施用應為實質上一罪，尚有誤會。 4.被告為供己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上 及持有第二級毒品之犯意，於102年9月中旬陸續以每公克40 0元之代價購得愷他命50公克，帶回其上開租屋處存放而非 法持有，亦如前述。其後被告另基於轉讓偽藥之犯意，於10 2年10月15日上午11時許、12時許，分別在其上址租屋處無 償轉讓些許份量愷他命給其分租同址住處之室友黃彥峰、同 居女友劉惠雯施用等情，前亦詳述，是被告先前為供己施用 而購得而持有之愷他命，嗣分別無償提供些少許予其室友、 同居女友吸用，顯然犯意各別，行為互異，亦應分論併罰。 上訴意旨認被告先前持有第三級毒品愷他命20公克以上之刑
為，應為其後另行起意之轉讓三級毒品行為所吸收，亦有誤 會。
5.綜上所述，被告提起上訴猶執前詞，或否認有販賣愷他命， 或主張轉讓愷他命應無藥事法之適用，或主張轉讓開他命予 2人僅成立一罪，或主張持有愷他命應為轉讓開他命所吸收 不另論罪，或主張從輕量刑等，均無理由，俱應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上，不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告林偉成與證人曹芯語之通訊監察譯文註1 ：0000-000000 申登人為被告黃彥峰，惟102 年2 月21日至 同年3 月28日間持用人為被告林偉成（綽號阿樹）。註2 ：0000-000000持用人為曹芯語（原名曹珺崴）。┌───────────────┬─────────────────────┬──────┐
│監察電話：0000000000 │監察對象B ：申登人黃彥峰（但此2 通通話為林│ │
│民國年/月/日 │偉成所持用） │ │
│時：分：秒 │ │ │
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