臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3340號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林瑞雄
選任辯護人 謝孟儒律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度訴字第37號，中華民國103年10月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22763號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林瑞雄殺人，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之尖鑽壹支沒收。 事 實
一、林瑞雄為鍾石瑛之前夫，2 人育有1 子，謝世維則現為鍾石 瑛之同居人。林瑞雄因懷疑其前妻於離婚前即與謝世維有往 來且其子亦受謝世維鼓動，而對其疏遠，因而對謝世維心生 怨恨。遂於民國101年11月13日下午4時許，攜帶其所有之尖 鑽1支，前往桃園縣楊梅市○○路000號楊梅國中，欲與謝世 維談判小孩照顧事宜，待看到謝世維在人行道前，正準備接 其兒子下課，便呼喊謝世維名字，要求謝世維停下，因謝世 維相應不理，林瑞雄即萌生殺害謝世維之犯意，手持該尖鑽 朝謝世維靠近，並大喊「給你死」（台語），謝世維見狀即 行逃逸，但仍遭林瑞雄以該尖鑽刺中左背部，謝世維因而摔 倒在地面向林瑞雄，林瑞雄隨即追上，並跪坐在謝世維之大 腿上，朝謝世維之胸部、四肢及軀幹部位刺擊，因謝世維抵 抗掙扎致林瑞雄重心不穩，謝世維即趁機掙脫逃離，但旋又 在路邊跌倒（臉朝上），林瑞雄追及並以身體坐壓在謝世維 下腹部至大腿間之部位，繼續持該尖鑽刺擊謝世維之四肢， 而致謝世維受到四肢及軀幹多處穿刺傷（左胸5處、右胸1處 、左背後1處、腰部2處、右大腿2處、右臀部及左足跟各1處 ），及左手掌及右耳撕裂傷各1處、雙眼及鎖骨擦傷，並左 側創傷性氣血胸。後因在旁民眾見狀制止將林瑞雄雙手壓制 ，林瑞雄方停手，嗣後員警獲報趕至現場，先行將謝世維送 往天成醫院急救，再轉林口長庚紀念醫院，謝世維始倖免於 難。現場員警並扣得林瑞雄所有供行兇所用之尖鑽1支。二、案經謝世維訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第29至30頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（ 卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除 其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林瑞雄坦承有於前揭時、地持尖鑽朝謝世 維之胸部、四肢及軀幹部位攻擊，並大喊「給你死」（台語 ）等情，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：伊如果要殺被害 人的話，被害人之傷口不可能只有1、2公分的淺傷，伊說「 給你死」是一時之氣話云云。
二、經查：
㈠、上揭事實業據被害人謝世維於偵訊及原審審理中證述甚詳（ 偵卷第53至54頁、原審卷第143頁至145頁），核與證人即目 擊者曾啟創於偵訊及原審審理中之證述情節（偵卷第92至93 頁。原審卷第146至147頁反面）大致相符；被告亦坦承有於 前揭時、地持尖鑽朝謝世維之胸部、四肢及軀幹部位攻擊， 並大喊「給你死」（台語）等情，此外復有被告與其前妻鍾 石瑛、兒子鐘俊洋於101年7月13日所對話之錄音譯文（偵卷 第61至78頁），及謝世維送醫急診之天成醫院、暨事後轉院 之林口長庚紀念醫院所分別出具之診斷證明書（原審卷第 158頁、偵卷第19頁、第55頁）、病情說明函文（原審卷第 157頁）、刑案偵辦照片（偵卷第28至33頁）、謝世維當天 所穿衣物照片（偵卷第88頁）可稽，事證明確。㈡、謝世維送醫急診後，確受有四肢及軀幹多處穿刺傷（左胸5 處、右胸1處、左背後1處、腰部2處、右大腿2處、右臀部及 左足跟各1處），及左手掌及右耳撕裂傷各1處、雙眼及鎖骨 擦傷，並左胸部有氣血胸現象而緊急進行胸腔引流處置，此 有天成醫院103年6月13日天成秘字第0000000000號函及所附
之診斷證明書在卷可參（原審卷第157、158頁），又謝世維 於101年11月13日轉診至林口長庚紀念醫院，當日接受胸腔 鏡行左肺肺葉楔狀切除手術，手術後並轉入加護病房觀察， 又上開左側胸部穿刺傷，因傷及肺臟，若當時未及時救治， 醫學上研判已達危害生命之可能，亦有林口長庚紀念醫院診 斷證明書及該院102年5月14日（102）長庚院法字第0000號 函文可稽（偵卷第55頁、原審卷第60頁），堪認當時若非在 旁民眾見狀制止，且將謝世維送醫急救，謝世維所受之右胸 部刺傷將會造成死亡之結果。
㈢、扣案之尖鑽1支，經本院當庭勘驗，總長度25公分，把柄是 淺藍色塑膠，長11.5公分，前面鐵製部分長13.5公分，頭部 頂端呈尖銳狀，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第49頁 ），則被告持以行兇之尖鑽1支，係尖端銳利之堅硬金屬材 質，被告持該尖鑽刺往謝世維之胸部，自會穿透皮膚層而傷 及內臟，而心臟、肺部係位於左右胸部，為公眾週知之事， 亦應為智慮成熟之被告所已知，被告持尖端銳利之堅硬金屬 材質之尖鑽刺往謝世維之胸部，致其胸部穿刺傷共達6處， 且口呼「給你死」，被告欲置謝世維於死之殺意應至為顯然 。被告雖辯稱：伊如果要殺被害人的話，被害人之傷口不可 能只有1、2公分的淺傷云云，惟被害人謝世維於本院審理時 已陳稱：我受有較多的淺傷口，是因為我用手抓住被告的手 才沒有被刺的那麼深。但當我手滑掉之後，就被刺的很深， 最嚴重的左側氣血胸等語（本院卷第50頁）。則被害人之左 胸穿刺傷，其傷勢已深及肺臟，造成氣血胸，足見被告出手 至猛。雖其他胸部穿刺傷未傷及內臟器官，乃係被害人謝世 維抓住被告之手，阻擋被告刺殺之故，並非被告刻意控制力 道而淺刺，自不能因被害人受有淺傷，即反推被告無殺害謝 世維之意。
㈣、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意 為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料（最高法院96年台上第5170號判決意旨 參照）。本件被害人謝世維及證人曾啟創證述關於本件被告 行兇之經過一節，被告追刺被害人多次，期間不顧被害人逃 跑並跌倒在地，仍持續上前追刺，並口中直喊「給你死」， 一直至在旁民眾見狀制止將林瑞雄雙手壓制，林瑞雄始不得 不停手；又據上開天成醫院所具診斷證明書及該院103年6月 13日回函表示：被害人送院急診時全身合計共17處傷口，其 中包含左手掌及右後耳各1處撕裂傷、雙眼及鎖骨擦傷、右 臀部及左足跟各1處穿刺傷、左胸5處穿刺傷、右胸1處穿刺
傷、右大腿2處穿刺傷、左後背1處穿刺傷及腰部2處穿刺傷 等情；再據上開長庚醫療財團法人林口長庚醫院所具診斷證 明書及該院102年5月14日回函所示，被害人謝世維受有左側 創傷性氣血胸、四肢軀幹多處穿刺傷，接受胸腔鏡行左肺肺 葉楔狀切除手術，且因已傷及肺臟，若當時未及時救治，醫 學上研判已達危害生命之可能，且於101年11月13日並發出 病危通知單等情（原審附件卷第354頁）。可見被告行兇時 對被害人胸腹部等人體要害亦有下手，且下手力道甚強，致 穿刺左肺程度，其下手時之兇狠程度，絕非被告所辯「僅就 非要害下手」、「只想給被害人一個教訓」的程度而已。蓋 衡諸常情，被告若僅僅要給被害人一個教訓，以被告體格之 健碩，而被害人為殘障人士（見原審附件卷第2頁謝世維身 心障礙手冊），被告可輕易以徒手毆打被害人，即可達到示 警效果，又豈須持鋒利尖鑽追刺被害人多次？且被告持以行 兇之尖鑽1支，係尖端銳利之堅硬金屬材質，被告持該尖鑽 刺往謝世維之胸部，自會穿透皮膚層而傷及內臟，而心臟、 肺部係位於左右胸部，為公眾週知之事，亦應為智慮成熟之 被告所已知，被告以此凶器用力刺向人體胸腹等部位，將會 導致他人死亡，被告豈有可能不知？綜上，被告下手行兇時 確有殺人之犯意無訛。本件被告犯行事證明確，應堪認定， 應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。 被告於上揭時、地持尖鑽先刺傷謝世維背部，謝世維因而摔 倒在地，林瑞雄隨即追上，並跪坐在謝世維之大腿上，朝謝 世維之胸部、四肢及軀幹部位刺擊，因謝世維抵抗掙扎致林 瑞雄重心不穩，謝世維即趁機起身逃離，但旋又在路邊跌倒 ，林瑞雄追及並以身體坐壓在謝世維下腹部至大腿間之部位 ，繼續持該尖鑽刺擊謝世維之四肢，係基於單一殺人決意， 於時間、空間密接情形下，所為之多次行為，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯實質上一罪 。被告著手於殺謝世維而未生死亡結果，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑。至於被告雖以其遭路人制 止後，便有表示「讓我起來，我要警察局投案（按：應係要 去警察局投案）」，等員警到場後，也有向員警表示「人是 我殺的，把我抓去關，我準備去投案了」云云，而與辯護人 均主張本件應符合自首之要件。惟按刑法第62條所定自首減 刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知 悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉
犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理 之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決 意旨參照）。經查：證人即本件首先到場之員警黃俊豪，於 原審審理中證述：被告之前就有好幾次因為小孩子的問題， 跟太太有婚姻上的摩擦，已經不只一次報案了，同事也會講 說被告又要去學校亂。而我當天是下午4時許擔任巡邏勤務 時，接獲110報案的通報，說楊梅國中有人鬧事，當我抵達 時，被告全身衣物上都有血跡，所以很明顯，一看就知道他 是犯嫌。至於被告在現場，是有講人是他殺的，把他抓去關 ，要投案之類的話。而被害人則是在路旁作初步急救等語（ 原審卷第189至第190頁反面），此與被告於原審審理中所自 承：我先前有去小孩子就讀的國中等，但上、下學的時候， 我前妻或謝世維看到我，就馬上載小孩子走（原審卷第32頁 ），及於本院審理時稱：「（問：你是否到過學校很多次？ ）很多次，都是為了小孩的問題。我都是請被害人出面來跟 我談，其中有好幾次都有警察到場」（本院卷第50頁反面） 。又卷內刑案偵辦照片所顯示被告當天頭、臉、衣服等處多 有血跡之情形（偵卷第30至31、第33頁），均屬相符，堪認 證人黃俊豪上開證述實在。準此，證人黃俊豪既知悉警方先 前就有處理過因被告與兒子間家庭問題所肇生之報案，且清 楚被告之兒子即係就讀楊梅國中，則其於接獲楊梅國中有人 鬧事之報案後，到場一看另名被害人在旁接受救護，而被告 則身上沾染血跡，當時應即已有確切之根據，可合理懷疑係 被告因兒子之家庭問題而動手行兇，之後被告再向員警坦承 犯行，亦僅係就犯罪事實為自白而已，尚非構成自首，至於 被告於證人黃俊豪未到場前，縱有向在場之民眾表示要向警 方投案，但因非向職司犯罪偵查之公務員為之，參照上開說 明，仍不構成自首甚明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查本件被告應係犯刑法第 271條第2項、第1項殺人未遂罪，已如前述，原審認係犯刑 法第277條第1項之傷害罪，即有違誤，被告上訴主張應有自 首之適用，雖無理由，檢察官上訴認本件應構成殺人未遂罪 ，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。 爰審酌被告應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決， 應本諸理性、和平之手段為之，竟因對謝世維有上開之不滿 ，而謝世維又不願與之商談，即萌殺人犯意持尖鑽刺殺謝世 維，致謝世維身心受創不輕，迄今又未能與謝世維達成和解 ，暨被告因其子不願理會被告，認係謝世維挑撥而生怨恨之
犯罪動機及考量被告智識程度等一切情狀，量處如主文所第 二項所示之刑。扣案之尖鑽1支，係供被告用以犯本件犯行 所用之物，且係被告所有，此據被告於原審審理時自承在案 （原審卷第193頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定 ，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條：（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。