臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3274號
上 訴 人
即 被 告 呂育學
選任辯護人 姚孟岑律師
上 訴 人
即 被 告 李慶廉
選任辯護人 紀亙彥律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院一０三年度訴字第一三０號，中華民國一０三年八月十一日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵
字第二０一七三號、第二二七三０號、一０三年度偵字第一三八
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂育學明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟與 潘朝麟（業經於本院審理時撤回上訴確定）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表一所示「交 易時間」，以附表一所示「交易價格」，販售甲基安非他命 予附表一所示「購買者」，交易過程及地點如附表一「交易 過程」欄所載。
二、李慶廉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣， 竟與真實姓名年籍不詳、綽號「月亮」之成年逃逸外勞，共 同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同 ）一０二年七月二日晚間十時六分四十二秒與潘朝麟通話之 際，以新臺幣（下同）二萬元價格販售半兩甲基安非他命予 潘朝麟。隨於同日晚間十時十分十九秒後某時許，潘朝麟即 前往李慶廉位在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下 同）○○路○○號一樓之四租屋處向「月亮」拿取半兩甲基 安非他命，以及交付價款予「月亮」。李慶廉復於一０二年 七月四日下午五時五十分五十六秒前某時許，基於和綽號「 月亮」之成年逃逸外勞共同販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以二萬元價格販售半兩甲基安非他命予潘朝麟，李慶 廉並委由有犯意聯絡之「月亮」幫忙分裝。旋於同日晚間七 時四十三分十五秒後某時，潘朝麟前往李慶廉前揭租屋處向 李慶廉拿取半兩甲基安非他命，並交付款項予李慶廉。三、嗣呂育學於一０二年九月三十日凌晨三時許，騎乘車號○0 0－○○○號重型機車行經桃園縣桃園市（現改制為桃園市
桃園區，下同）○○○街○○號之際，因形跡可疑遭警方攔 查，呂育學因不滿警方攔查而當場對執行公務之員警口出髒 話「幹」（所涉妨害公務案件，另經檢察官偵辦），警方逮 捕呂育學後，在其所騎乘之上開機車中搜得附表二所示之物 ；警方於一０二年十二月十八日晚間九時二十五分許，持臺 灣桃園地方法院核發之搜索票前往潘朝麟、葉仟稚（業經原 審有罪判決確定）位在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路○○號一 樓之五住處搜索，扣得附表三所示之物；警方於一０二年十 二月十八日晚間九時許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票 前往李慶廉位在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路○○號一樓之四 租屋處搜索，扣得附表四所示之物。
四、案經臺北市政府警察局內湖分局及桃園縣政府（現改制為桃 園市政府，下同）警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院認定關於上訴人即被告李慶廉部分之犯罪事實業經起訴 ，並無訴外裁判之情形：
㈠按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不 妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所 謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準， 若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害 法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂） 略有差異，對於事實之同一性並無影響（參最高法院一０二 年度台上字第二０六號判決意旨）。再者，所謂事實同一， 非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束 之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變 更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事 實相同，即無礙其犯罪事實之同一性（參最高法院八十八年 度台上字第六一０二號判決意旨）。又法院不得就未經起訴 之犯罪審判；而法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第二百六 十八條、第三百條分別定有明文。因之，法院之審判固應以 起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內 ，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰（參最高法院二 十九年上字第四三號判例）。
㈡本件檢察官起訴書略為：「李慶廉明知潘朝麟有販賣第二級 毒品之情事，竟仍基於幫助潘朝麟販賣第二級毒品之犯意， 於一０二年七月間起，以由李慶廉出資二十萬元、潘朝麟出 資十萬元之模式，多次合資向姓名年籍不詳之人購入約半公
斤之甲基安非他命，藉此幫助潘朝麟（起訴書誤植為李慶廉 ）降低所購入毒品之成本以提高販賣毒品利潤，並暫代潘朝 麟保管毒品」，而本院認定之事實經過如上揭事實欄二所載 ，乃係被告李慶廉分別於一０二年七月二日及四日將甲基安 非他命販售予同案被告潘朝麟，其基本社會事實均有多次交 付毒品予同案被告潘朝麟之外觀及向其收取價金，所差異者 僅在交付者係出於自身營利意圖或便利收受者販賣，且參與 行為之人員均為被告李慶廉與同案被告潘朝麟，毒品之種類 、數量、價金等重要因素復大致相同，事實難謂不同。再者 ，一如最高法院一０一年度台上字第一二一八號判決所揭櫫 ：「販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品、代購以幫助施用第 二級毒品，其移轉第二級毒品之持有之基本事實同一，法院 在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條， 對轉讓第二級毒品或幫助施用第二級毒品加以審判」，綜此 ，檢察官起訴被告李慶廉為幫助同案被告潘朝麟販賣毒品， 而與同案被告潘朝麟合資購買並交付毒品，則被告李慶廉交 付毒品予同案被告潘朝麟並收取款項之行為，可能構成販賣 、轉讓、幫助施用、幫助持有，究竟如何評價，要屬法院之 職權，然不能謂「犯罪事實未據起訴」或「訴外裁判」。且 起訴書既已記載「多次合資」等語，則本院認定被告李慶廉 與同案被告潘朝麟間有兩次販賣行為，自無訴外裁判之虞。 是被告李慶廉之辯護人為其辯稱：原審所認定的事實與起訴 事實並沒有同一性，辯護人在原審與公訴檢察官確認被告的 幫助行為係一次，原審判決卻有兩次云云（詳本院卷第一０ 六頁），自無理由，先予敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對 原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據 可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自 可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三 五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢 察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包 括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能 力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證 據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述 證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有 證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯 不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體部分：
甲、上訴人即被告呂育學部分：
一、訊據被告呂育學對上開事實於偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（詳他字第七三二二號卷三第一四六至一四七頁反面 ，偵字第二０一七三號卷第二三九至二四二頁，原審卷一第 一三二頁、卷二第七九頁，本院卷第一一八頁反面），核與 同案被告潘朝麟於警詢、偵查及原審中之陳述（詳他字第七 三二二號卷三第四四頁反面至五０頁反面、一二三至一三０ 頁，原審卷一第二０頁反面、一三二頁、卷二第七九頁）、 證人林宗慶、林裕楨、林志傑、鄭皓仁於偵查中之證述相符 （詳他字第七三二二號卷二第六八至六九、一二三、一二四 、二一０、二四四至二四五頁），並有中華電信資料查詢、 通訊監聽譯文、通聯調閱查詢單、臺灣臺北地方法院通訊監 察書等在卷可考（見偵字第二０一七三號卷第六八頁，他字 第七三二二號卷一第三八至四一頁反面、八四、九四、一三 九、一四九頁，卷二第五六、一二０頁正反面、一九０、二 三０頁反面，原審卷一第六三至七九頁）。再警方於一０二 年九月三十日凌晨三時許，在桃園縣桃園市○○○街○○號 ，於被告呂育學所騎乘之車號○00－○○○號重型機車中 扣得附表二所示之物，而附表二編號3 至8 之白色潮濕狀晶 體、米白色晶體、白色晶體、黃色晶體、淡黃色晶體、淡黃 色細晶體合計十四包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分； 警方於一０二年十二月十八日晚間九時二十五分許在同案被 告潘朝麟、葉仟稚位在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路○○號一 樓之五住處搜索，扣得附表三所示之物，而附表三編號1之 白色透明晶體七包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情 ，有臺灣桃園地方法院一０二年聲搜字七００號搜索票、自
願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、附表二各扣案物翻拍照片、毒品初步鑑 驗報告單、臺北市政府警察局一０二年北市鑑毒字第四三六 號鑑定書、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、現場照片、車輛詳細資料報表、附表三各扣案 物翻拍照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一０二八０ ００二八八號鑑定書等附卷可稽（見他字第七三二二號卷三 第二三至二九頁，偵字第一三八七號卷第二八頁，偵字第二 ０一七三號卷第一一至三七、四０至四一、一八三頁正反面 ）。是被告呂育學之自白與事實相符，堪以採信。二、又關於附表一編號4之價款部分， 起訴書固載為二千元，然 證人林志傑於偵查中結證稱：本次也是用二千五百元拿一包 安非他命，但伊只能拿二千元，阿達還是讓伊欠等語（詳他 字第七三二二號卷二第二一０頁），佐以卷附通訊監聽譯文 所示：「林：先給兩千好不好？潘：電話中不要再講那個了 。林：好。」（見他字第七三二二號卷二第一九０頁），顯 見證人林志傑確有向同案被告潘朝麟表明僅能先行給付二千 元，苟本次交易款項為二千元，證人林志傑豈會探詢同案被 告潘朝麟可否讓其先支付二千元款項，足徵本次交易價格不 僅止二千元，證人林志傑所述二千五百元乙節，核屬信而有 徵。另關於附表一編號5 、6 之價款部分，同案被告潘朝麟 於一０二年十二月十九日警詢中供稱：一０二年八月十五日 、九月六日都是鄭皓仁向伊買一公克安非他命，價值二千五 百元等語（詳他字第七三二二號卷三第四六頁正反面），惟 證人鄭皓仁業明確證稱上揭二次之購毒價款均為一千元（詳 他字第七三二二號卷二第二四四、二四五頁），核與被告呂 育學於偵查中自承相符（詳他字第七三二二號卷三第一四七 頁），且審酌被告呂育學係親自與證人鄭皓仁交易之人並收 取價款，對於收受數額應無誤認可能，是附表一編號5 、6 部分之價款應以被告呂育學及證人鄭皓仁所述之一千元為真 ，併予敘明。
三、綜上，被告呂育學之販賣第二級毒品犯行事證明確，堪以認 定，自應依法論科。
乙、被告李慶廉部分：
一、訊據被告李慶廉矢口否認有何販賣毒品之舉，辯稱：監聽譯 文毒品都是潘朝麟找給我的，怎麼會變成我賣給他，那時候 金錢都是潘朝麟跟我講的，數量多少前面我是不知道，後面 我才看到一大堆，我真的沒有賣過毒品給他，中間一起買， 他要毒品的時候，東西放我那邊，他會來拿走云云（詳本院 卷第一一九頁反面）。經查：
㈠被告李慶廉位在桃園縣蘆竹鄉○○路○○號一樓之四租屋處 於一０二年十二月十八日晚間九時許遭警方搜索後被扣得如 附表四所示之物等情，有臺灣桃園地方法院一０二年聲搜字 七００號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內 湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物翻拍照片等 在卷可參（見他字第七三二二號卷三第四至九頁），應堪認 定。
㈡被告李慶廉於警詢中供稱：伊和潘朝麟一起出資購買安非他 命，有時候他沒錢，伊就先出錢，然後潘朝麟的朋友會把安 非他命送到伊住處，嗣後再由潘朝麟拿錢與伊換毒品，也就 是潘朝麟要拿的時候，順便把錢給伊云云（詳他字第七三二 二號卷三第一七頁正反面）；於偵查中供稱：伊都是與潘朝 麟一起出資購買安非他命，不是伊賣給潘朝麟，伊於一０二 年七、八月間知道潘朝麟有在販賣毒品云云（詳他字第七三 二二號卷三第一三三、一三四頁）；於原審準備程序中供稱 ：伊有與潘朝麟一起向他人購買毒品，潘朝麟有說他在販毒 ，但伊不相信，伊與潘朝麟都有在施用毒品云云（詳原審卷 一第一三二頁）；於原審審理中供稱：伊先前借給潘朝麟一 筆錢，後來潘朝麟沒錢還伊，找伊一起合資買毒品，伊看潘 朝麟有錢買毒品，卻沒有錢還伊，所以把東西押在伊這裡云 云（詳原審卷二第七八頁反面）。是依被告李慶廉歷次供述 ，其僅坦承將甲基安非他命交付予同案被告潘朝麟並向其收 取款項，然一再辯稱其係與被告潘朝麟合資向他人購買，是 本院應審究者乃被告李慶廉主觀上係基於販售之意思，或基 於代購以幫助施用或幫助持有之意思。
㈢同案被告潘朝麟於原審審理中結證稱：伊從頭到尾都沒有與 李慶廉合資購買甲基安非他命，會說與李慶廉合資是基於朋 友情誼，事實上李慶廉是伊的第二個毒品上游，另一位毒品 上游就是伊警詢中說的「臭雞蛋」葉時德。李慶廉本身有販 賣毒品給外勞，伊向李慶廉都是一次買半兩或一兩，一０二 年六、七月間，李慶廉購入甲基安非他命的成本是一兩三萬 五千元，李慶廉給伊的價格是一兩四萬元，若是買半兩就是 折半即二萬元，一０二年十一、十二月間，李慶廉購入半公 斤的成本都是三十六、三十七萬元，他再以一兩三萬元賣給 伊，半兩則是一萬五千元。伊先前所稱以本錢向李慶廉購買 乙節，是為了圓與李慶廉合資購買的謊話，其實當初檢、警 也有就譯文問伊，伊有說請「月亮」幫伊分裝成一克、一克 ，而且當時伊有講是向李慶廉購買，並請李慶廉旁邊的逃逸 外勞「月亮」幫伊分裝，伊向李慶廉購買的毒品都是李慶廉 交待「月亮」將毒品給伊，如果是「月亮」將毒品拿給伊，
伊就將錢給「月亮」轉交給李慶廉，如果是李慶廉直接拿給 伊，伊就將錢直接交給李慶廉。一０二年七月二日晚間十時 六分、十時十分的通訊譯文是伊要向李慶廉拿毒品，至於「 月亮」的角色，就是伊剛才所說向李慶廉買毒品都是「月亮 」拿給伊，只是伊打電話給「月亮」的時候，「月亮」常常 不接電話，後來李慶廉說準備好了，叫伊過去，是叫伊過去 李慶廉位在厚生路的家，該次好像是「月亮」拿甲基安非他 命給伊，因為這一次李慶廉不在家，伊只是透過李慶廉聯絡 「月亮」，這次是向李慶廉拿半兩。一０二年七月四日下午 五時五十分、七時四十三分的通訊譯文是要向李慶廉買安非 他命，伊不記得這次購買數量，不是買半兩就是一兩，伊請 李慶廉轉告「月亮」幫伊分裝成每一公克一包的方式等語（ 詳原審卷一第二一六頁至二二０頁反面）。而依卷附一０二 年七月二日晚間十時六分四十二秒至十時十分十九秒、七月 四日下午五時五十分五十六秒至七時四十三分十五秒之通訊 監察譯文所示：「李慶廉（下簡稱李）：喂，同學。潘朝麟 （下簡稱潘）：兄弟，你在哪裡？李：在喝酒。潘：在哪裡 喝酒？李：南崁。潘：月亮打怎麼沒接，我等一下要先拿半 箱到南崁麥當勞那邊。李：好，我打給他一下…」、「李： 兄弟好了，等一下你有空就過去。潘：好謝謝你…」、「潘 ：兄弟，晚點找你，一樣麻煩月亮先幫我用一份一份，謝謝 。」、「李：喂。潘：兄弟我要跟你說，我剛剛傳簡訊你有 收到嗎？李：有有。潘：好，我等一下過去。李：好，掰掰 。」（見他字第七三二二號卷三第三八頁正反面），另佐以 被告李慶廉於偵查中自承曾透過逃逸外勞「月亮」交付毒品 予同案被告潘朝麟（詳他字第七三二二號卷三第一三三頁） ，顯然同案被告潘朝麟所述於一０二年七月二日透過「月亮 」向被告李慶廉拿取半兩甲基安非他命，以及於一０二年七 月四日向被告李慶廉拿取甲基安非他命前，先行告知被告李 慶廉委請「月亮」分裝等節，核屬信而有徵，堪以認定。 ㈣其次，被告李慶廉於警詢中供稱：伊第一次施用甲基安非他 命是一０二年十二月十八日十九時許，地點在桃園縣蘆竹鄉 ○○路○○號一樓之四房間內等語（詳他字第七三二二號卷 三第一七頁），且其從未有因施用毒品遭裁定執行觀察勒戒 、強制戒治或判處徒刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷 可按（見本院卷第七九頁），顯見被告李慶廉於一０二年七 月間應無施用甲基安非他命之需求。況以購入毒品之目的無 非在供自身吸食、或轉賣他人獲利、或單純轉讓他人俾供吸 食，徵諸常理，實難想像行為人購入毒品之目的僅在單純持 有。固然毒品危害防制條例第十一條對於單純持有毒品之行
為明文處罰，然此係因無法證明行為人有其他態樣之犯行（ 諸如販賣、轉讓、意圖販賣而持有），同時為禁絕毒品流通 或避免行為人心存僥倖，特設此規定處罰單純持有毒品者， 惟依社會常情而言，若無上述販賣、施用、轉讓等目的，以 毒品價格不斐之特徵觀之，一般人豈會花費高額款項購入毒 品而目的僅在持有，況甲基安非他命乃具化學合成物之特質 ，會隨時間與環境而改變本質，不耐久放，無充當恆久收藏 用途之可能，民眾亦無購入毒品收藏之可能，若謂花費款項 購入毒品後單純持有，別無目的，實與生活經驗違背至鉅。 循此而論，被告李慶廉既於一０二年七月間無施用甲基安非 他命之需要，其有何必要多次花費款項與同案被告潘朝麟合 資購入甲基安非他命，是其所辯合資購買毒品乙節，已難遽 信。再者，所謂合資即指共同出錢向他方購買物品後共同持 有，然因每人出資比例不同，所獲取之數量亦將隨之有異， 是以合資之場合，各出資者應會探詢其他人出資之數額，亦 會與其他出資者約定該次出資之總金額。此外，購買物品之 際，不論係單獨購買或合資購買，均會提及向何人購買才是 ，縱使推由其中一人出面購買，當會向該出面購買之人確認 購買對象。依卷附上開二日（即一０二年七月二日、七月四 日）被告李慶廉與同案被告潘朝麟之通訊監察譯文所示，全 未提及出資比例、每人分得數量、合資購買對象等重要情節 ，反係同案被告潘朝麟向被告李慶廉表示欲前往拿取毒品， 或請被告李慶廉先行幫忙分裝毒品，核與一般毒品買賣之情 形相符。況數人共同出資購買毒品後，通常由出資人各自取 回相當於出資額之毒品數量，實無必要將自己可獲取之毒品 置於他人處所。蓋毒品本屬政府嚴厲查緝之違禁物，若再前 往他人處所拿取毒品，無非增加遭警方查獲之風險，而毒品 一旦遭查獲，非但有身陷囹圄之可能，亦會使投入之購毒成 本化為烏有，至愚之人不為也。基此，同案被告潘朝麟有何 必要先將其與被告李慶廉合資購入之毒品置於被告李慶廉位 在桃園縣蘆竹鄉厚生路之租屋處，再冒遭查獲風險前往被告 李慶廉租屋處拿取毒品，如此疊床架屋之舉，顯與常理相悖 ，基此而論，被告李慶廉所指合資購買乙節，應屬虛妄。此 外，同案被告潘朝麟於偵查中結證稱：因為每次伊都和李慶 廉向一位不知名的男子見面交易毒品，所以伊知道是成本價 等語（詳他字第七三二二號卷三第一二０頁），苟同案被告 潘朝麟所述屬實，同案被告潘朝麟既已陪同被告李慶廉向他 人購入毒品，則渠二人在購入毒品後，當場清點並各自取回 所購毒品即可，同案被告潘朝麟更無再將毒品委由被告李慶 廉保管之必要，益證被告李慶廉辯詞出於虛捏。末以，被告
李慶廉固辯稱同案被告潘朝麟因積欠其款項，方將毒品充當 抵押物云云。惟同案被告潘朝麟果有積欠被告李慶廉款項， 以被告李慶廉本身無購入毒品需求乙節觀之，其直接將同案 被告潘朝麟所交付用以購買毒品之款項抵充債務即可，如此 其可立刻受償，豈會捨此不為而再替同案被告潘朝麟向外購 入毒品，並再要求同案被告潘朝麟以款項贖回毒品，是被告 李慶廉所辯在在違反常情，殊無可採。
㈤一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却 販賣犯行之追訴（參最高法院八十七年度台上字第三一六四 號判決意旨）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格， 可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及 對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大 小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得， 除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理 ，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價 格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。本件 被告李慶廉既於一０二年七月二日、七月四日分別將甲基安 非他命交予同案被告潘朝麟，且其本身又無施用甲基安非他 命之習，無與同案被告潘朝麟合資購入毒品必要，業經認定 如前，則被告李慶廉應無甘冒風險而無償提供同案被告潘朝 麟毒品之可能，是其營利意圖至為明灼，同案被告潘朝麟所 稱被告李慶廉為其購入毒品之對象乙節，堪可採信。至被告 李慶廉此二次販售之價格部分，難從卷內譯文內容究明，自 應以同案被告潘朝麟之供述為據，即此期間被告李慶廉出售 半兩甲基安非他命之價格為二萬元；關於數量部分，同案被 告潘朝麟業已證稱一０二年七月二日購入之數量為半兩，而 同年七月四日之數量則為一兩或半兩，依罪疑有利被告原則 ，應以數量較少者為據，是此二次交易數量均為半兩。 ㈥此外，同案被告潘朝麟固於偵查中結證稱：一０二年七月二 日晚間十時六分的譯文是伊向李慶廉購買安非他命半兩，當 時伊到桃園縣蘆竹鄉○○路○○號一樓之四，將錢交給叫「 月亮」的外籍女子，「月亮」再把錢給李慶廉。一０二年七
月四日下午五時五十分的譯文是伊向李慶廉買安非他命半兩 ，伊請李慶廉叫「月亮」先分成一份一份，然後伊再到桃園 縣蘆竹鄉○○路○○號一樓之四用本錢向李慶廉買。伊所說 的購買就是每次會買半公斤，伊會取走四兩，如果施用與販 賣的速度比較快，伊會問李慶廉有沒有多的，再用成本價向 李慶廉買，因為每次伊都和李慶廉向一位不知名的男子見面 交易毒品，所以伊知道是成本價等語（詳他字第七三二二號 卷三第一二０頁）；後並稱：伊是與李慶廉合資購買安非他 命，因為比較便宜，伊的本錢不夠多，與李慶廉合資購買可 以買到比較多的數量，相對價錢比較便宜等語（詳他字第七 三二二號卷三第二一七頁），然此部分與其審理中證述相違 ，且同案被告潘朝麟偵查中所指與被告李慶廉合資購毒乙事 應屬子虛，業如上述，是其偵查中所述要屬迴護被告李慶廉 之詞，委無可採。
㈦另被告李慶廉之辯護人固以一０二年七月二日之通訊監察譯 文，潘朝麟要拿半箱到南崁麥當勞那邊，顯見當天是潘朝麟 要交付毒品給李慶廉，而不是李慶廉交付給潘朝麟；七月四 日之通訊監察譯文，沒有講到價格、數量，如是潘朝麟向李 慶廉購買，應有價格之合意。又同案被告潘朝麟販賣十八次 毒品的行為，其對向犯從未指稱被告李慶廉有參與其中，而 呂育學、葉仟稚也從未稱被告有參與十八次販賣毒品的行為 ，顯見被告李慶廉就潘朝麟販賣毒品十八次並非共犯云云（ 詳本院卷第一二０頁反面至一二一頁）。然同案被告潘朝麟 一０二年七月二日晚間十時六分四十二秒撥打電話給被告李 慶廉稱：「李慶廉（下簡稱李）：喂，同學。潘朝麟（下簡 稱潘）：兄弟，你在哪裡？李：在喝酒。潘：在哪裡喝酒？ 李：南崁。潘：月亮打怎麼沒接，我等一下要先拿半箱到南 崁麥當勞那邊。李：好，我打給他一下…」等語（見他字第 七三二二號卷一第六五頁），堪認同案被告潘朝麟所稱要「 拿半箱到南崁麥當勞那邊」，並非指被告李慶廉現時所在地 ，否則被告李慶廉僅謂其在南崁喝酒，何以同案被告潘朝麟 會稱要到「南崁麥當勞」？再同案被告潘朝麟於原審證述： （問：〈提示一０二年七月二日二十二時六分、二十二時十 分之通聯譯文〉這兩通，你說「月亮」怎麼打沒接，你等一 下要拿半箱到南崁麥當勞那邊，李慶廉說他會打給「月亮」 ，並向你稱準備好了，你有空就過去，是在說什麼？）就是 我要向李慶廉拿毒品，至於「月亮」的角色，就是我剛才所 說，我向李慶廉買毒品都是「月亮」拿給我，只是我打電話 給「月亮」的時候，「月亮」常常不接我電話，後來李慶廉 說準備好了，叫我過去，是叫我過去李慶廉厚生路的家，該
次好像是「月亮」拿甲基安非他命給我，因為這一次李慶廉 不在家，我只是透過李慶廉聯絡「月亮」，我這次是向李慶 廉拿半兩，價錢的部分，如我上開所述，我在譯文中稱要拿 到南崁麥當勞那邊是否就是呂育學的南昌路的租屋處，我已 經忘記了等語（詳原審卷第二一九頁反面），益徵同案被告 潘朝麟所欲前往之「南崁麥當勞那邊」，並非係欲去尋找被 告李慶廉，自難認同案被告潘朝麟所欲交付之「半箱」東西 ，係交付給被告李慶廉。又同案被告潘朝麟七月四日下午五 時五十分五十六秒、七時四十三分十五秒分別以簡訊及電話 聯絡被告李慶廉稱：「潘：兄弟，晚點找你，一樣麻煩月亮 先幫我用一份一份，謝謝。」、「李：喂。潘：兄弟我要跟 你說，我剛剛傳簡訊你有收到嗎？李：有有。潘：好，我等 一下過去。李：好，掰掰。」等語（見他字第七三二二號卷 一第六五頁反面），堪認被告李慶廉與同案被告潘朝麟之交 易並非第一次，且方式幾近固定，否則豈會用「一樣」之用 語？另同案被告潘朝麟於原審審理中結證稱：伊向李慶廉都 是一次買半兩或一兩，一０二年六、七月間，李慶廉購入甲 基安非他命的成本是一兩三萬五千元，李慶廉給伊的價格是 一兩四萬元，若是買半兩就是折半即二萬元等語（詳原審卷 一第二一六頁反面），益徵被告李慶廉與同案被告潘朝麟間 曾多次交易，且雙方交易的毒品種類、數量及價格幾乎固定 ，則為避免政府之查緝，雙方於通聯內容中盡量隱諱交易字 眼，以免受偵查調查，難謂有何違情之處，是縱然該次通聯 沒有講到價格、數量，亦不影響雙方已有交易毒品種類、數 量及價格之合意之認定。至辯護人另稱被告李慶廉就潘朝麟 販賣毒品十八次並非共犯云云，因本院並未認被告李慶廉與 同案被告潘朝麟有共同販賣第二級毒品情事，此應屬辯護人 誤認，附此敘明。
二、綜上，本件被告李慶廉之犯行事證明確，其辯解均無可採， 販賣第二級毒品犯行堪以認定，自應依法論科。丙、論罪科刑：
一、被告呂育學部分：
㈠核被告呂育學就事實欄一（即附表一）所為，均係犯毒品危 害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告呂育學 持有第二級毒品之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告呂育學與同案被告潘朝麟就事實欄一部分， 具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告呂育學所為上 開各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告呂育 學之辯護人固辯稱：被告呂育學僅於下班時間基於幫助同案 被告潘朝麟之意思，依照同案被告潘朝麟之指示，由同案被
告潘朝麟提供毒品，被告呂育學負責幫忙送貨、收款，無法 掌握毒品數量、品質，亦無法同意購毒者積欠款項，況被告 呂育學未曾主動與購毒者聯繫，毫無決定權，所為應僅為幫 助犯云云。然按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人 犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪 之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯 罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為 ，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者， 指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成 其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之 一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意 思而參與，亦仍屬共同正犯（參最高法院二十七年上字第一 三三三號判例意旨）。而以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀 上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔 議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要 件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無 自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（ 參最高法院一０二年度台上字第三二四五號判決意旨）。查 被告呂育學自承就事實欄一部分，擔任交付毒品及收取價款 工作，所實施者已屬販賣毒品之構成要件行為，依上開說明 ，已難以幫助行為論擬。況其於偵查中供稱：伊幫潘朝麟販 賣毒品的代價看幫忙的次數而定，少的話一天三百、五百元 ，多的話一天為一千、二千元，因為伊有經濟壓力，想利用 下班時間賺外快，所以幫潘朝麟賣毒品等語（詳他字第七三 二二號卷三第一四六頁反面至一四七頁反面），顯然被告呂 育學主觀上存有藉與同案被告潘朝麟共同販毒而獲利之意圖 ，且確從販毒行為中賺取報酬，縱使毒品價格之來源或決定 價格非其所能置喙或控制，或賺取之利潤甚微，亦無礙被告 呂育學係基於為自己犯罪意思之認定，其辯護人前揭主張尚 屬無據。
㈡被告呂育學就事實欄一之犯行，於偵查、原審及本院審理時 均自白犯行，應均各依毒品危害防制條例第十七條第二項規 定減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。所謂顯可憫恕，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友
儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第五十 九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（參最高法院九十五年度台上字第七八八 號判決意旨）。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌（參最高法院 七十年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告呂育學雖與同 案被告潘朝麟共同販毒獲利，惟其交付毒品及收取價款之次 數僅有六次（原審誤植為五次），遠低於同案被告潘朝麟之 販毒次數十八次，獲利甚微，亦非販賣毒品之主導者，惡性 較之實際販毒操盤者，顯屬輕微，如遽論科以此重典，不免 過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告呂 育學各次販賣第二級毒品犯行，依刑法第五十九條規定減輕 其刑，並依法遞減之。
二、被告李慶廉部分：
㈠核被告李慶廉就事實欄二所為，各係犯毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告李慶廉持有第二級毒