臺灣高等法院刑事判決 103年度上更㈡字第94號
上 訴 人
即 被 告 郭亮佑
選任辯護人 湯其瑋扶助律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院101年度訴字第590號，中華民國102年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26355號），提
起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於郭亮佑部分撤銷。
郭亮佑共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝，毒品部分驗餘淨重壹點柒伍柒公克）沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收。 事 實
一、郭亮佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與漆彥 良（業經本院上訴審判處有期徒刑5 年2 月確定），共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，推由漆彥良 於民國100 年9 月7 日下午，以電話先與徐國雄聯絡，雙方約 定以新臺幣（下同）6000元之代價，交易第二級毒品甲基安非 他命2 公克，並約定交易地點為改制前桃園縣中壢市○○路 000 號賓士賓館6 號小木屋。旋漆彥良再以電話聯繫郭亮佑， 於同日晚上攜帶甲基安非他命至賓士賓館小木屋，共同販售予 徐國雄。徐國雄於同日晚上8 、9 時許，偕同其女友姜婷方至 上址小木屋，並交付購買甲基安非他命之價金6000元，漆彥良 則提供微量毒品供徐國雄、姜婷方施用，靜待郭亮佑攜甲基安 非他命前來。嗣郭亮佑抵達後，先施用毒品，在交付甲基安非 他命予徐國雄前，為警臨檢查獲，販毒始未得逞，並當場自郭 亮佑所攜之黑色手抓包內扣得其所有之甲基安非他命1 包（驗 餘淨重1.757 公克）等物，員警將一行人帶回改制前桃園縣政 府警察局中壢分局（下稱中壢警分局）偵查隊訊問後，再自漆 彥良身上扣得前揭徐國雄所交付之現金6000元。二、案經中壢警分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠證人徐國雄第3 次警詢筆錄、證人姜婷方第2 次警詢筆錄、 共犯漆彥良第3 次警詢筆錄，有證據能力。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不 符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷， 另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予 以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一 供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦 無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640 號判決參照）。茲分述如下：
1.證人徐國雄第3 次警詢陳述，屬傳聞證據，與其嗣後於原審 之證述不符。證人徐國雄雖於偵查中陳稱：中壢警分局員警 表示姜婷方供稱其有交錢給漆彥良，警察誘導我說姜婷方有 交錢給被告漆彥良，我才會說交給漆彥良6000元是向其買安 非他命，警察沒有對我施以強暴、脅迫及利誘，警察是在做 完第2 次筆錄有帶我到旁邊，但沒有打我，也沒有脅迫，但 是有叫我不要亂講話，這樣就夠讓我害怕等語（偵查卷第 104 頁）。惟查，證人即徐國雄第3 次警詢筆錄之詢問員警 蕭翔元，於偵查中及本院更二審，證稱：徐國雄做完警詢筆 錄，帶去中庭抽煙休息，姜婷方也在中庭抽煙休息，當時徐 國雄聽到姜婷方說有供出向漆彥良購買6000元毒品時，徐國 雄問我那怎麼辦，可不可以更正筆錄，我說只能做第3 次筆 錄補充說明，於是做了第3 次筆錄，徐國雄之警詢筆錄所答 內容並無暗示其如何回答等語（偵查卷第160-161 頁、本院 更二審卷第134 頁反面）。證人即徐國雄第3 次警詢筆錄之 紀錄員警江益德，於偵查中亦證稱：徐國雄之警詢筆錄所答 內容，並無明示或暗示其如何回答，我就徐國雄之筆錄只是 單純記錄，徐國雄要講什麼就是讓他講等語（偵查卷第161 頁）。從員警蕭翔元、江益德證述之內容，再觀徐國雄第2 次警詢筆錄係100 年9 月8 日12時38分製作完成，第3 次警 詢筆錄則是同日13時20分起至13時43分止，而姜婷方第2 次 警詢筆錄係12時50分製作完成，並在查獲眾人中首先敘及其 男朋友徐國雄從皮包拿出仟元鈔票（金額多少我不清楚）給 漆彥良購毒之情，與證人蕭翔元前揭所稱證人徐國雄、姜婷 方在訊後中庭抽煙交談後，徐國雄表示製作第3 次警詢筆錄 之時程契合，警方遂於各該筆錄全部製作完成後之同日14時 8 至10分在中壢警分局偵查隊補充在漆彥良身上扣得購毒款
項6000元，此有中壢警分局扣押筆錄附卷可稽（偵查卷第59 -63 頁），由此可知在姜婷方第2 次警詢筆錄前，警方根本 不知徐國雄交付6000元，更遑論其用途，焉有誘導之可能。 另本院前審勘驗證人徐國雄第3 次警詢錄影檔案（本院上訴 審卷第207 頁反面- 第210 頁反面），徐國雄第3 次警詢係 採一問一答方式製作筆錄，並全程錄影，其間員警並無暗示 徐國雄如何回答及以威脅、利誘等不正方式取證之情形。因 此，證人徐國雄第3 次警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述 應係出於其自由意志無疑。再自徐國雄陳述時之外部客觀情 況觀察，因徐國雄為施用毒品者，不論毒品來源究係他人販 賣或轉讓，供出上手，均可依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，證人徐國雄於第2 次警詢筆錄既已陳明漆彥良 轉讓第二級毒品情事（偵查卷第37頁反面），實無再另製作 第3 次筆錄虛構上訴人即被告郭亮佑與漆彥良共同販賣第二 級毒品而自陷於誣告之危險，足以令人相信該陳述，虛偽之 危險性不高，具有特別可信性。又證人徐國雄於偵查、原審 均改口稱其交付6000元予漆彥良係返還借款云云，核與證人 徐國雄於第3 次警詢時所證6000元是向漆彥良購買毒品之代 價等語不符，足認已無從再由證人徐國雄處取得與其第3 次 警詢相同之陳述內容，亦無從以其他證據替代徐國雄前揭證 述。綜上，本院認徐國雄第3 次警詢之證述與審判中所述不 符，而第3 次警詢之證述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定 ，例外取得證據能力。
2.證人姜婷方於第2 次警詢之陳述，屬傳聞證據，然與其嗣後 於原審之證述不符。證人姜婷方雖於偵查中陳稱：警詢內容 是警察要求的，所以我在警局及在地檢署內勤時所講的不同 ，在警局時警察的態度我會害怕等語（偵查卷第188 頁）。 惟查，證人即姜婷方第2 次警詢筆錄之詢問員警程光華，於 偵查中證稱：我沒有要求或暗示姜婷方應如何回答，筆錄都 是照姜婷方陳述所繕打等語（偵查卷第171 頁），證人即姜 婷方第2 次警詢筆錄之紀錄員警許振文，於偵查中亦證稱： 我沒有要求或暗示姜婷方應如何回答，姜婷方怎麼說我就如 何記載等語（偵查卷第170-171 頁）。再觀諸姜婷方第2 次 警詢筆錄，乃被查獲眾人中首先敘及其男朋友徐國雄從皮包 拿出仟元鈔票給漆彥良購毒之情，嗣警方於筆錄全部製作完 成後之同日14時8 至10分，在中壢警分局偵查隊補充記載在 漆彥良身上扣得購毒款項6000元，可知在姜婷方第2 次警詢 筆錄前，警方完全不知徐國雄在賓士小木屋有交付金錢，實 係姜婷方主動供出。本院上訴審勘驗證人姜婷方第2 次警詢
錄影檔案（本院上訴審卷第227 頁反面- 第236 頁），姜婷 方第2 次警詢係採一問一答方式製作筆錄，並全程錄影，其 間員警並無暗示姜婷方如何回答及以威脅、利誘等不正方式 取證之情形。由上開事證，堪認證人姜婷方於警詢時並未遭 受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑。再自姜婷 方陳述時之外部客觀情況觀察，姜婷方為施用毒品者，不論 毒品來源究係他人販賣或轉讓，因供出上手，均有毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑之適用，姜婷方在無任何仇隙下 ，實無虛構被告與漆彥良共同販賣第二級毒品，故意觸怒被 告等人且自陷於誣告之危險，足以令人相信警詢第2 次陳述 ，虛偽之危險性不高，具有特別可信性。又證人姜婷方於偵 查、原審均改口稱徐國雄所交付6000元係返還借款云云，核 與證人姜婷方於第2 次警詢時所證徐國雄係去購毒等情節不 符，足認已無從再由證人姜婷方處取得與其第2 次警詢相同 之陳述內容，且無從以其他證據替代姜婷方之前揭證述。綜 上，本院認姜婷方第2 次警詢證述與審判中所述不符，而第 2 次警詢之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，故依刑事訴訟法第159 條之2 規定，例外取 得證據能力。
3.證人即共犯漆彥良，於第3 次警詢時，就收受證人徐國雄交 付現金6000元之原因，對警員詢問是否介紹徐國雄、姜婷方 向被告購買毒品部分表示沒有意見（偵卷第24頁反面），於 原審中則改稱：我收取之6000元是姜婷方向我借的錢，徐國 雄、姜婷方當天是來還錢等語（原審卷第124 頁反面），足 見漆彥良於審判中之證述與在司法警察調查中之陳述並不相 符。因漆彥良當時身分為被告，漆彥良於接受警員、檢察官 訊（詢）問時，警員、檢察官既係針對犯罪事實、或依調查 所得之證據，訊（詢）問被告其真實性，被告自非警員、檢 察官之友性供述者，更無迎合警員、檢察官意思之必要，且 其依法享有緘默權，甚且得提出反駁或抗辯，衡情當無受警 員、檢察官依調查所得徐國雄、姜婷方證詞訊（詢）問時， 即受誘導順應該證詞而為不實不利於己方供述之危險。又其 接受司法警察詢問時，距離案發時間較近，記憶較為清晰， 無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，而比對徐 國雄、姜婷方、漆彥良3 人於司法警察調查中所為之證述， 較為一致及合理，其復未指稱司法警察、檢察官詢問時有以 強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述之情形，是本院認共犯 漆彥良於第3 次警詢筆錄之證述，具有較可信之特別情況， 為證明本件犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定，亦具有證據能力。
㈡漆彥良於偵查中之證述有證據能力
被告以外之人（含證人、共同被告等）於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項定有明文。在偵查階段檢察官對被告以 外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書 面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不至違法取供，其可信度極高，自得為證據。 本件共犯漆彥良於偵查中之證述，業經依法具結，因查無不 法取證之情事，自可作為本件判決認定事實之憑據。 ㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院更二審，對 於共犯漆彥良於警詢、偵查筆錄、證人徐國雄、姜婷方於警 詢筆錄外，均不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，有證據能力。
㈣本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情 況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、被告上訴及答辯要旨
被告坦承於前揭時間攜帶甲基安非他命至賓士賓館小木屋，並 與徐國雄、姜婷方2 人相見面之事實，然否認共同販賣安非他 命未遂之犯行，辯稱：案發當天漆彥良打電話跟我說，其在前 揭小木屋吸毒，剛好我也犯毒癮，於是就攜帶毒品前往與漆彥 良一起吸食毒品云云。
三、漆彥良於100年9月7日下午5、6 時許，以電話與徐國雄聯繫 ，雙方約定於同日晚間至賓士賓館小木屋交易甲基安非他命， 漆彥良並以電話聯繫被告於同日晚上至前揭小木屋，而徐國雄 和其女友姜婷方於同日晚上8 、9 時許，依約定前往前揭小木 屋，漆彥良及其女友羅如玉已在其內，徐國雄交付6000元購毒
價金予漆彥良，郭亮佑至前揭小木屋時，攜帶如事實欄所載黑 色手抓包，內有安非他命1 包等物，嗣經警臨檢，當場自被告 郭亮佑所有之黑色手抓包內扣得其所有之甲基安非他命1 包（ 驗餘淨重1.757 公克）等物，俟至中壢警分局偵查隊訊問後， 再自漆彥良身上扣得徐國雄交付之現金6000元等情，業據共犯 漆彥良於本院更二審、證人徐國雄於第3 次警詢、證人姜婷方 於第2 次警詢供、證述明確，互核相符，復有中壢警分局100 年9 月7 日、8 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品 收據、扣案物照片23張、正修科技大學超微量研究科技中心 100 年9 月26日檢驗報告及購毒價金6000元在卷可稽，而被告 當晚赴前揭小木屋，在其所攜黑色手抓包查獲甲基安非他命1 包等物，復為被告所承認。是本案所應審究者，被告有否與漆 彥良共謀販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國雄？四、經查：
㈠被告辯詞前後反覆
⒈被告於本案查獲當日即100 年9 月7 日，於警詢陳稱：「（ 我）曾經施用第二級毒品安非他命，現在都沒施用。」、「 漆彥良打電話給我，叫我過去聊天。」、「（警方在現場查 獲）黑色手抓包1 個、海洛因6 包（總淨重4.77公克）、安 非他命1 小包、安非他命殘渣袋1 只、海洛因殘渣袋2 只， 桌上有吸食器1 組、電子磅秤1 台…，地上查獲摻有海洛因 香菸2 支，是漆彥良所有。」、「我認識漆彥良約2 星期左 右。」（偵卷第29頁反面、第30、31頁）。被告於警詢表示 僅係應初識未久之漆彥良邀約前往聊天，其並未施用毒品， 現場查扣物品均為漆彥良所有等情。
⒉被告嗣於同年月9 日偵查時即改稱：「（扣案毒品、吸食器 是誰的？）大的黑色手提包是我的，海洛因6 包中有4 、5 包是我的，安非他命1 包是我的，安非他命殘渣袋1 只、海 洛因殘渣袋也是我的。」（偵卷第119 頁），於原審亦稱： 被告「在賓士6 號小木屋，我與漆彥良也在吸毒，其他一男 兩女就坐在旁邊。」（一審卷第61頁反面）、「黑色手抓包 1 個其內之20只分裝袋、海洛因殘渣袋2 只是我的，安非他 命殘渣袋1 只、安非他命1 包都是我的。」（一審卷第178 頁）、「我去現場是吸食毒品。」（一審卷第178 頁反面、 第179 頁）。被告於偵查及原審改稱其前往賓士賓館小木屋 目的在於施用毒品，而警方於現場之黑色手提包、毒品等物 均為其所有，並非漆彥良之物。對於供詞何以前後反覆，被 告於偵查陳稱：「因為漆彥良在解送回警局的路途中，我們 有機會交談，他說他會承認所有東西都是他的，所以我就這 樣說。」等語（偵卷第121 頁），於本院更二審受命法官問
以：「為何最初否認毒品是你的？」被告則答以：「因漆彥 良說他要全部擔起來，後來我想我也有吸食，所以我乾脆承 認我的部分就好。」（本院更二審卷第58頁反面）。被告前 後所言反覆，足見其對案情有所隱瞞，並就其所涉案情節與 漆彥良相互串供。
⒊被告於本案遭查獲之時，因拒不到案執行而遭臺灣桃園地方 法院檢察署於100 年8 月30日另案發布通緝，此有卷附中壢 警分局通緝案件移送書可參（偵卷第16頁），其於偵查時並 陳稱：「（今日送執行，有無意見？）我希望能夠安排我太 太的生活，我是她的經濟支柱，她和我家人不熟。」等語（ 偵卷第119 頁），嗣本院更二審準備程序受命法官問以：「 當時你的職業、收入情形如何？」被告答以：「廚具公司的 作業員，每月收入約2 萬9000元，每月開銷約1 萬5 千元至 2 萬元。」受命法官續問以：「那段期間你施用毒品的用量 如何？」被告答以：「一天施用稀釋過的一級毒品約3 、4 克，每天都要施用，1 千元的一級毒品可施用2 、3 天，二 級毒品則是每天施用，已經上癮了，一天半克，約500 元。 」受命法官再問：「依剛才你所述施用毒品量，毒品每月約 花費2 萬4 千元，你還要飲食衣服等開銷，錢從哪裡來？」 被告則答以：「沒有花那麼多，家人也常資助我金錢。」（ 本院更二審卷第56頁反面、第57頁）。被告於將受刑罰執行 之際，稱其為家中經濟支柱之語，應無虛假，而從被告平時 收入與施用毒品情形及其自述，已入不敷出，在被告於遭另 案通緝後更難有正常收入，則被告顯然另有其他收入來源， 始得維持家中經濟及購買毒品供己施用。
⒋被告當天為何至賓士賓館小木屋？其於警詢陳稱係應漆彥良 之邀前去「聊天」；其於原審則陳述「去現場是吸食毒品」 ，於本院更二審準備程序進一步表示：「漆彥良說他在賓館 ，當時（我）毒癮發作想找地方吸。」等語，然當日在賓士 賓館6 號小木屋中，除被告外，另有漆彥良及其女友、徐國 雄及其女友姜婷方等4 人，而被告於偵查時稱：「不認識徐 國雄、姜婷方。」（偵卷第61頁），於原審亦稱：「他（漆 彥良）沒有介紹徐國雄給我認識。」（一審卷第178 頁反面 ）等語，證人徐國雄、證人姜婷方2 人亦為相同證述（詳如 後述），足見案發當時被告與徐國雄、姜婷方素不相識，亦 未經由雙方共同熟識之漆彥良互相介紹，實與一般聊天交誼 情形有異，被告所言「聊天」乙節，已然不實。又吸食毒品 屬違法行為，被告另案經法院判處罪刑確定，因未到案執行 而遭通緝，如自身毒癮發作，大可尋覓隱密地點單獨施用毒 品，以避追緝，然被告竟攜帶超過一日施用量之毒品，並與
不相識之人共同吸食毒品，更難令人信服其辯詞為真。又證 人漆彥良於本院更二審審判程序證稱：「當天被告到房間後 才說，他女友也有來，在另一房間。」（本院更二審卷第99 頁），被告對此表示：「無意見。」（本院更二審卷第101 頁），可知當日被告係偕同其女友至賓士賓館另間小木屋。 如被告毒癮發作，擬施用毒品，儘可在所租用之另間房間吸 食毒品，無庸至賓士賓館6 號小木屋。是以，被告至賓士賓 館6 號小木屋，顯然有施用毒品以外之目的，並非單純施用 毒品，同時，被告亦有十足把握素昧平生之徐國雄、姜婷方 ，不致告發其持有並施用毒品之情。被告攜帶毒品前來之目 的為何，何以生此信心，尚須觀徐國雄、姜婷方等人證述方 能得知，然至此，被告所述其僅為聊天或單純吸食而至現場 辯詞，已不可採。
⒌綜上，被告所辯前後已然反覆，且避重就輕，僅坦承施用毒 品部分，復觀其與相識未久之漆彥良間，已有串供、分擔罪 責之情，被告辯詞要難盡信。
㈡證人等指述被告販毒明確
⒈扣案之6000元，經本院更二審隔離訊問詳細調查後，係購買 毒品之價金，不是償還之借貸款，業據證人漆彥良、徐國雄 、姜婷方3 人分別證明在卷（本院更二審卷第97頁反面、第 104 頁反面、第102 頁反面）。
⒉證人姜婷方於第二次警詢時陳稱：「郭亮佑我不認識，是第 一次見面。」、「我於100 年9 月7 日晚上與男朋友逛夜市 ，我男朋友接到漆彥良電話，就直接載我至該址。」（偵卷 第49頁反面）、「是郭亮佑販賣毒品。」（偵卷第50頁反面 ），本院上訴審並勘驗證人姜婷方之第2 次警詢錄影檔案， 勘驗內容略以：「問：一級毒品是誰的？那個那個那個什麼 那個穿白衣服的。（警方：那個是郭亮佑）」、「警方問： 妳所吸食的毒品是何人所販賣給妳的？答：那個啊。問：就 是誰郭亮佑？是嗎？答：對阿。」（本院上訴審卷第233 頁 反面），證人姜婷方於本院更二審具結證稱：「6000元是要 拿來買毒品，我不知道錢已交了，為何漆彥良沒有把毒品交 給徐國雄。」、「安非他命我吸一點點，只有吸一、兩口而 已。」（本院更二審卷第106 頁正反面、第107 頁反面）、 「（檢察官問：所以當天妳跟徐國雄到賓士小木屋，是為了 要購買安非他命？）是是是是。」、「（徐國雄當時為什麼 沒有一手交錢一手拿安非他命，而要在那裡等？是不是在等 被告郭亮佑送毒品過來？）我記得漆彥良那時講說等他朋友 過來。」、「（妳聽到是漆彥良這樣講？）對。」（本院更 二審卷第107 頁反面）。證人姜婷方明確指認穿白衣者為販
賣毒品之人，當日確係為購買毒品始與其男友徐國雄至賓士 賓館小木屋，並等待被告攜帶毒品前來。
⒊證人徐國雄於第3 次警詢證稱：「我第2 次警詢筆錄有些不 實在。」、「我要購買6000元第二級毒品安非他命，漆告訴 我要等『朋友』送過來。漆彥良就拿吸食器先給我跟姜婷方 吸食，後來郭亮佑就帶毒品進來。」、「我有將6000元交予 漆彥良。」、「（你為何於第二次警詢中不實供述？）因為 我怕會遭漆彥良與郭亮佑報復，所以才會不實供述。」（偵 卷第39頁反面、第40頁），於第一審具結證稱：「不認識郭 亮佑。」、「警詢筆錄時，警察沒有對我強迫、利誘。」等 語（一審卷第168 頁反面、第169 頁反面），本院更一審並 勘驗證人徐國雄之第3 次警詢錄影檔案，勘驗內容略以：員 警先詢問「他（按：漆彥良）當時有那些東西嗎？」待證人 徐國雄回答後，員警再詢問「朋友送過去嗎？是不是？」證 人徐國雄接續回答後，員警進一步詢問「漆彥良告訴你要等 朋友過來嗎，當時是怎樣，先有拿安非他命給你吸嗎，還是 怎樣？」、「他還沒給你就被警察捉到了是不是？」、「安 非他命還沒交給你就被警方查獲了嗎？」時，證人徐國雄則 均以點頭之方式表示肯定之答案（本院上訴審卷第207 頁反 面- 第210 頁反面），雖因錄音設備收音問題，從錄影畫面 只見證人徐國雄開口答覆，而未聞內容，然警方依序詢問「 （按：漆彥良）當時有那些東西嗎？」、「朋友送過去嗎？ 是不是？」等問題，由對話上下文脈絡觀之，證人徐國雄最 後以點頭答覆者，確實包含肯認「漆彥良表示要等朋友過來 。」之意，有卷附勘驗筆錄可參（本院上訴審卷第209 頁反 面）。又證人即製作徐國雄警詢筆錄之員警蕭翔元，於本院 更二審審判程序證稱：「（徐國雄第三次筆錄）是徐國雄跟 他女友在中庭講的，第三次筆錄內容也是同他們中庭所說， 後來製作筆錄時也據實陳述。」、「我親耳聽到且記得徐國 雄跟證人姜婷方在中庭說，我記得證人姜婷方說她把大部分 的事實講出來，徐國雄還問我說那他沒有陳述事實，能不能 改筆錄。」、「（辯護人問：在我你任職期間同一被告作兩 次以上筆錄或要求重作筆錄情形，是屬常見嗎？）不多。」 、「除非是當事人要求，否則我們不會作第三次筆錄。」（ 本院更二審卷第135 頁正反面）。證人徐國雄本於任意性， 特意要求警方再製作之第3 次警詢筆錄，明確指證其向漆彥 良所購買之毒品，漆彥良表示須待「朋友」送至賓士賓館等 交易細節，與證人姜婷方所述互核無訛，其所述堪可採信。 ⒋證人即共犯漆彥良於第3 次警詢筆錄證稱：「除了吸食器之 外，其他都不是我的，都是郭亮佑的。」、「（徐國雄、姜
婷方於警詢筆錄中供稱他們是到賓士賓館透過你以6000元的 代價向郭亮佑購買毒品，而將6000元交付於你時，就遭警方 臨檢查獲，你有何意見？）沒有。」、「我只是幫徐國雄介 紹郭亮佑這個購買毒品的管道。」（偵卷第24頁反面、第25 頁），於100 年9 月9 日偵查時以證人身分具結證稱：「警 方查扣的毒品海洛因、安非他命、（電子磅秤）都是郭亮佑 的。」、「（以上所言〔第三次警詢〕幫徐國雄介紹郭亮佑 購買毒品管道，是否實在？）實在。」（偵卷第114 頁）、 「我還沒有拿錢給郭亮佑，警方就來了。」（偵卷第115 頁 ），並於本院更二審證稱：「（你是先跟徐國雄聯絡，還是 先跟郭亮佑聯絡？）先跟徐國雄聯絡。」、「（跟郭亮佑） 當天聯絡一次，約於晚上八點多至九點初。」、「（毒品） 6000元兩克」、「（辯護人問：還記得郭亮佑到達多久後， 警方才破門進來？）不到10分鐘警方就進來。」等語（本院 更二審卷第96頁反面、第99頁反面、第100 頁反面）。證人 漆彥良證述與前揭證人徐國雄、姜婷方證述相符，並說明當 天先與徐國雄聯絡，再聯絡被告，被告到場未及10分鐘，即 遭警方查獲，復有警方於現場查扣被告所有黑色手提包扣得 之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.757 公克）可參。 ⒌證人漆彥良雖於本院更二審審判程序改稱當天「帶了3 、4 克（甲基安非他命）」，表示其有足夠數量毒品，無須待被 告攜帶毒品前來，徐國雄是向其購買毒品等語。然本院更二 審，審判長問以：「為何沒有被查到3 、4 克的安非他命？ 」證人漆彥良答以：「因為徐國雄他們來的時候，我有請他 們吸食。」、「我自己也有吸食啊。」等語（本院更二審卷 第97頁），然審判長進一步追問：「在短短時間，三四克哪 吸的完？」證人漆彥良即沈默未答（本院更二審卷第97頁） ，而證人姜婷方於本院更二審具結證稱：「安非他命我吸一 點點，只有吸一、兩口而已。」（本院更二審卷第106 頁正 反面、第107 頁反面）、證人徐國雄於本院更二審亦證稱： 「我沒有跟郭亮佑一起吃（毒品），我只跟姜婷方一起吃， 我吸了一、兩口。」（本院更二審卷第102 頁）、「（郭亮 佑來之後）我不知道郭亮佑跟漆彥良在作什麼，我在看電視 。」（本院更二審卷第103 頁正反面）等語，證人姜婷方、 徐國雄一致證稱其等均吸一、兩口，則證人漆彥良所稱其攜 有3 、4 克安非他命，無須被告送來等語，顯不可採。證人 漆彥良雖另稱：「警察沒有搜我身，我在中壢分局就把身上 剩下的安非他命丟在廁所馬桶沖掉，即兩克原要交付給徐國 雄的安非他命。」、「（我放在）褲子暗袋，即皮帶下的小 口袋。」云云，然證人即查獲本案之員警張炎坤，於本院更
二審審判程序具結證稱：「（你在現場查獲之時，漆彥良有 否離開你視線？）應該是沒有，現場只有我們三人進去，進 去就把現場控制好了。」、「（受命法官問：你們是如何搜 索的？）當初據報說裡面出入複雜，我們盤查身分，敲門他 們開門後，床頭或化妝台上有吸食器、安非他命、地上有香 煙、白色粉末，當時一看就有施用毒品的傾向。」、「現場 有發現毒品、吸食器，就對他們進行逮捕、搜索，程序上一 定會搜身。」、「我們確實沒有發現到漆彥良身上有毒品， 但我們程序上有對漆彥良搜身。」（本院更二審卷第132 頁 正反面、第133 頁）等語，證人張炎坤證稱其逮捕漆彥良之 際，依法對其搜身，此與一般刑事逮捕被告程序相符，是其 所述堪已採信，再觀依卷附現場照片（偵卷第67-69 頁）， 本件查扣現場確實杯盤狼藉、化妝台上有吸食器、地上有香 煙、白色粉末等物，倘證人漆彥良身上毒品確實足供徐國雄 購買所需，理應早已取出交付予徐國雄，以儘速完成交易， 眾人更無須待被告前來，俾降低毒品交易遭查獲之風險；參 以本案漆彥良部分，經本院上訴審以共同販賣第二級毒品未 遂罪，判處漆彥良有期徒刑5 年2 月，漆彥良及檢察官均未 提起上訴而確定，是證人漆彥良於本院更二審之證述，顯係 迴護被告之詞，難以執為有利被告之論據。
⒍綜上，依證人徐國雄、姜婷方、漆彥良等證述及客觀物證， 被告應係與漆彥良共謀販賣甲基安非他命予徐國雄，因其知 悉證人徐國雄有意購毒，並經漆彥良出面談妥購毒事宜，乃 不憚其遭通緝，攜帶甲基安非他命前往賓士賓館小木屋，被 告與漆彥良共同謀議販賣甲基安非他命犯行，應可認定。 ㈢被告有營利意圖
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。又被告與漆彥良 有共同販賣毒品之行為，業如前述，而販賣各級毒品，係政 府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為 藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證 ，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之
意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決、100 年度台 上字第5078號判決參看）。本件雖無從查得被告、共犯漆彥 良販入毒品之真正價格，及販毒予證人徐國雄而獲取實際利 潤之金額，但被告與徐國雄，互不相識，自無甘犯重典，特 意攜帶上開價昂之毒品，單純為轉讓予徐國雄與其女友施用 之理。基上事證及說明，被告及漆彥良確有藉此共同販賣第 二級毒品以營利之意圖，應可認定。
五、論罪之說明
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 範之第二級毒品，不得非法販賣、持有。又販賣毒品罪，以毒 品之交付與否，作為既、未遂之判斷標準。被告已著手販賣甲 基安非他命，惟尚未交付毒品予購毒者徐國雄，核其所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告與漆彥良有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告犯行，未達既遂狀態，依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
六、原判決之評斷
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： 數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係 合併計算，通說咸認本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之 諭知，以避免重複執行之不當結果。惟就實際執行觀點而言， 若犯罪所得業已扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒 收之必要（最高法院102 年度台上字第496 號判決參照）。本 件販賣毒品所得6000元，業已扣案，並於100 年12月20日繳入 國庫保管，有原審101 年度刑管字第1420號扣押物品清單附卷 可考（原審卷第3 頁），即無全部或一部不能沒收之情形，亦 無諭知連帶沒收之必要，僅需宣告沒收為即足，原判決宣告販 毒所得6000元，被告應「與漆彥良連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其與漆彥良之財產連帶抵償之」，自有未合。被 告上訴，仍執前詞否認販賣第二級毒品，雖為無理由，惟原判 決此部分既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決 關於被告部分撤銷改判。
七、量刑之說明
㈠各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會 問題，其中甲基安非他命於國內流通泛濫，影響社會治安至 深，被告方當青壯之年，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖營 利而販賣第二級毒品予他人施用，助長施用毒品惡習，令買 受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人 之身心健康，重則導致施毒者因缺錢買毒而引發各式犯罪， 危害社會安全，兼衡其犯罪目的、手段、販賣毒品之數量，
實際上尚未取得價金，犯後飾詞否認不知悔改，及其他一切 情狀，判處有期徒刑4 年6 月，以示懲儆。
㈡扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.757 公克），係違禁 物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒 收銷燬；其外包裝袋因殘留有毒品成分，在物理上無法析離 ，應併予沒收銷燬。
㈢毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務 沒收主義，於販賣毒品未遂之場合，縱然販毒之一方尚未將 毒品交付，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交 給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物 ，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法 嚴禁之本旨（最高法院96年度台上字第175 號判決參照）。 本件被告販賣毒品所得6000元，既已扣案，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收之。
㈣至扣案之黑色手抓包內空夾鏈袋20個、桌上夾鏈袋50個、電 子磅秤1 台等物，依被告、共犯漆彥良、證人姜婷方等人歷 次之陳述與證述，均未表示本案販賣安非他命（分裝）曾經 加以使用，故難認上開扣案物係供本次販賣毒品所使用，另 其他扣案物，亦與本案無關聯性，均無庸諭知沒收，併此敘 明。